5.4.3.1 Algemeen

207. De wet stelt tal van verplichtingen aan hypotheekakten. De verplichte inhoud volgt uit de Wet op het notarisambt, het BW en de Kadasterwet. Voorbeelden van deze verplichte inhoud van de akte zijn de personalia van de bij de vestiging betrokken partijen en de gegevens van de bij de vestiging van de hypotheek betrokken notaris.1 In hypotheekakten worden naast de wettelijk verplichte inhoud vrijwel altijd alle wettelijk toegestane hypotheekbedingen van art. 3:264 t/m 3:267 BW en art. 3:254 BW opgenomen. Voor het retentierecht zijn met name het beding van niet-verandering (art. 3:265 BW), het beheersbeding en het ontruimingsbeding (art. 3:267 lid 1 respectievelijk lid 2 BW) relevant. De laatste twee bedingen kunnen alleen worden ingeroepen indien de hypotheekgever in ernstige mate tekortschiet in zijn verplichtingen. Voor het inroepen van deze beide bevoegdheden is machtiging van de voorzieningenrechter vereist, zie art. 3:267 lid 1 en 2 BW. Bij het beheersbeding is bovendien vereist dat het inroepen met het oog op de executie vereist is, zie art. 3:267 lid 2 BW.

208. Als een wettelijk toegestaan beding is opgenomen in de hypotheekakte, maakt het onderdeel uit van het hypotheekrecht.2 Bedingen kunnen ook niet in de hypotheekakte, maar in de algemene hypotheekvoorwaarden van de bank zijn opgenomen. Deze kunnen ingevolge art. 46 Kadasterwet eveneens worden ingeschreven. In de literatuur is verschil mening over de vraag of een (vorm van een) verwijzing in de akte naar algemene voorwaarden volstaat om de bedingen goederenrechtelijke werking te geven. Sommige schrijvers gaan uit van een strikte benadering en stellen dat een verwijzing naar algemene voorwaarden niet voldoende is, nu de wet bepaalt dat de bedingen “in de akte” (of soms zelfs “uitdrukkelijk in de akte”) moeten zijn opgenomen.3 Anderen hebben een ruimere opvatting en menen dat een verwijzing naar algemene voorwaarden inderdaad volstaat om de bedingen deel uit te laten maken van het goederenrechtelijke recht, mits de algemene voorwaarden eveneens zijn ingeschreven in de openbare registers.4 Er is ook nog een tussencategorie; zo nuanceert onder meer Van Mierlo dat het zijns inziens wel voldoende is om in de hypotheekakte te vermelden dat de hypothecaire bedingen zijn overeengekomen en daarbij te verwijzen naar de relevante wetsartikelen, terwijl de uitwerking staat in de (specifieke) algemene voorwaarden die van toepassing worden verklaard in de hypotheekakte, en die ook zijn ingeschreven in de openbare registers.5