RvS, 24-04-2019, nr. 201801734/1/A1

201801734/1/A1.

Datum uitspraak: 24 april 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2018 in zaak nr. 17/1099 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Bladel.

Procesverloop

Op 6 juni 2016 heeft het college een persoonsgebonden gedoogbeslissing genomen voor een bouwwerk op het perceel van [appellant] aan [locatie] te Hoogeloon (hierna: het perceel).

Bij besluit van 21 maart 2017 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de beslissing van 6 juni 2016 gehandhaafd.

Bij uitspraak van 15 januari 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep voor zover gericht tegen de aan de gedoogbeslissing verbonden voorwaarden niet-ontvankelijk verklaard en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een grote kamer.

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 november 2018, waar [appellant], vergezeld door [persoon], bijgestaan door mr. B.J. Bloemendal, en het college, vertegenwoordigd door mr. drs. S.M.W. Verouden, zijn verschenen. Tevens was de staatsraad advocaat-generaal ter zitting aanwezig.

De staatsraad advocaat-generaal heeft op 16 januari 2019 een conclusie genomen, ECLI:NL:RVS:2019:86.

[appellant] en het college hebben op de conclusie gereageerd.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.    Op het perceel is een stal met overkapping aanwezig die is gebouwd omstreeks 1933. Niet is gebleken dat voor het bouwwerk een vergunning is verleend. [appellant] is in 2013 eigenaar geworden van het perceel. Het college heeft op 6 januari 2016 in het kader van een project inzake schuilhutten en vrijkomende agrarische bedrijfsgebouwen per abuis aan de voormalige eigenaar - in plaats van aan [appellant] - te kennen gegeven dat het bouwwerk "illegaal" is opgericht. Het college stelt zich op het standpunt dat handhavend optreden tegen bouwwerken die vóór 1980 zijn gebouwd apert onbillijk is. Op 6 juni 2016 heeft het college een zogenoemde gedoogbeslissing genomen. In de gedoogbeslissing is vermeld dat [appellant] het bouwwerk mag laten staan onder de volgende voorwaarden:

1. de beslissing is persoonsgebonden en niet overdraagbaar;

2. de beslissing vervalt in ieder geval op het moment waarop [appellant] het perceel verkoopt of overlijdt;

3. na afloop van de gedoogbeslissing, bijvoorbeeld bij verkoop of overlijden, dient het bouwwerk binnen zes maanden te worden verwijderd;

4. het bouwwerk mag niet worden vergroot of geheel vernieuwd; slechts gedeeltelijke vernieuwing is toegestaan.

[appellant] is het niet eens met de persoonsgebonden gedoogbeslissing en de daaraan verbonden voorwaarden. Volgens hem ontbreekt daarvoor een juridische basis. Bovendien gaat het hier niet om een begunstigende beslissing. Ook heeft het college volgens [appellant] onvoldoende onderzoek gedaan of in het verleden voor de stal een vergunning is verleend en zo nee, of daarvoor alsnog een omgevingsvergunning kan worden verleend.

2.    De rechtbank heeft geconcludeerd dat het college bevoegd is om een gedoogbeslissing te nemen en daaraan voorwaarden te verbinden. In deze gedoogbeslissing zijn volgens de rechtbank slechts omstandigheden geduid waaronder het gedogen zal worden beëindigd. Omdat die duiding niet op rechtsgevolg is gericht, is het besluit van 6 juni 2016 in zoverre geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. De rechtbank heeft het beroep van [appellant] niet-ontvankelijk verklaard voor zover het is gericht tegen de aan de gedoogbeslissing verbonden voorwaarden en heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

3.    De relevante wetgeving is als bijlage bij deze uitspraak gevoegd en maakt daarvan onderdeel uit.

Gronden van het hoger beroep

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een persoonsgebonden gedoogbeslissing geen besluit tot handhaving is, maar een uitstel van het gebruik van de handhavingsbevoegdheid. Volgens [appellant] is er in zijn situatie geen juridische basis voor een gedoogbeslissing onder voorwaarden, aangezien het college tot de conclusie is gekomen dat handhaving tot aperte onbillijkheid zou leiden.

Volgens [appellant] heeft de rechtbank ook ten onrechte overwogen dat in de gedoogbeslissing nog niet is besloten dat en hoe handhavend tegen de stal met overkapping zal worden opgetreden na het eindigen van de situatie waarvoor het college blijkens de beslissing heeft toegezegd te gedogen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bestaat er volgens [appellant] in beginsel een plicht tot handhaving en heeft het college niet de volledige vrijheid om al dan niet te handhaven.

[appellant] betoogt tevens dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er sprake is van een begunstigende beslissing, gelet op de beperkende voorwaarden die daaraan zijn verbonden. Hij wijst meer specifiek op de voorwaarde dat de persoonsgebonden beslissing vervalt indien hij het perceel verkoopt of overlijdt, in welk geval het bouwwerk binnen zes maanden dient te worden verwijderd. Verder mag het bouwwerk volgens die voorwaarden niet worden vergroot of geheel vernieuwd en is slechts gedeeltelijke vernieuwing toegestaan. Hierdoor heeft de aangevochten beslissing volgens [appellant] een waardeverminderend effect en wordt hij beperkt in de uitoefening van zijn rechten als eigenaar van het bouwwerk. Hij heeft er belang bij die beslissing nu te kunnen aanvechten. Omdat de beslissing zijn rechtspositie raakt, moet hij daartegen bezwaar en beroep kunnen instellen.

Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college had moeten onderzoeken of voor het bouwwerk een (bouw)vergunning is verleend en zo nee, of daarvoor alsnog een omgevingsvergunning kan worden verleend. Daardoor is het besluit op bezwaar niet zorgvuldig voorbereid, omdat daarbij niet alle belangen zijn betrokken, en is sprake van een motiveringsgebrek.

Verzoek om conclusie van staatsraad advocaat-generaal

5.    In het verzoek om een conclusie te nemen heeft de voorzitter de staatsraad advocaat-generaal gevraagd in te gaan op de vraag of, mede gelet op de belangen van de gedoogde en mogelijke derden bij rechtsbescherming ter zake van beslissingen over gedogen, de aan [appellant] verzonden gedoogbeslissing met de daaraan verbonden voorwaarden al dan niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt.

6.    De staatsraad advocaat-generaal heeft op 16 januari 2019 een conclusie genomen, ECLI:NL:RVS:2019:86.

7.    Voordat het hoger beroep van [appellant] wordt besproken, zal de Afdeling eerst ingaan op de huidige jurisprudentie ter zake van beslissingen over gedogen en daarna op de manier waarop de Afdeling vanaf nu zal omgaan met beslissingen over gedogen.

Huidige jurisprudentie van de Afdeling over gedoogbeslissingen

8.    De huidige jurisprudentie kan worden bezien vanuit de invalshoek van derden en vanuit de invalshoek van de overtreder wiens overtreding wordt gedoogd (hierna: de gedoogde) dan wel de verzoeker om een gedoogbeslissing.

9.    Voor derden wordt het verlenen van een gedoogbeslissing omwille van de rechtsbescherming aangemerkt als een besluit (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:203). Derden kunnen de verlening van een gedoogbeslissing bij de bestuursrechter aanvechten.

10.    De gedoogde of degene die wenst dat het bestuursorgaan overgaat tot gedogen, kan in beginsel niet bij de bestuursrechter terecht met een geschil over een gedoogbeslissing. De weigering van een gedoogbeslissing is voor de verzoeker om een gedoogbeslissing geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en wordt ook niet omwille van de rechtsbescherming als zodanig aangemerkt. Voor de gedoogde die het niet eens is met de voorwaarden die zijn verbonden aan een gedoogbeslissing, wordt het stellen van die voorwaarden geduid als een weigering om in ruimere mate of voor een langere periode te gedogen dan in de gedoogbeslissing is toegezegd, maar ook dat is geen beslissing die op rechtsgevolg is gericht. Met het stellen van voorwaarden staat namelijk niet  vast dat, hoe en wanneer handhavend zal worden opgetreden. Pas tegen een mogelijk handhavingsbesluit kan de gedoogde een rechtsmiddel aanwenden.

11.    Op de onder 10 weergegeven hoofdregel dat een gedoogbeslissing voor de gedoogde of de verzoeker om een gedoogbeslissing niet op rechtsgevolg is gericht, is een uitzondering mogelijk als er zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht aan het verzoek tot gedogen ten grondslag liggen (zie de uitspraak van 18 juni 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AG1717). Tot op heden heeft de Afdeling nog geen geval aangenomen waarin zich deze situatie voordeed.

De Afdeling heeft daarnaast, zoals de staatsraad advocaat-generaal in zijn conclusie terecht heeft opgemerkt, in verschillende uitspraken overwogen dat voor zover het verlenen of weigeren van een gedoogbeslissing kan worden aangemerkt als een bestuurlijk rechtsoordeel, daartegen slechts rechtsmiddelen kunnen worden aangewend indien het voor de betrokkene onevenredig bezwarend is om het geschil over de interpretatie van rechtsregels via een beroepsprocedure over een daadwerkelijk besluit bij de bestuursrechter aan de orde te stellen (zie de uitspraken van 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4344, en van 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8200). Slechts in zeer uitzonderlijke situaties wordt een bestuurlijk rechtsoordeel als een besluit aangemerkt. De algemene lijn in de jurisprudentie is dat het indienen van een aanvraag voor een vergunning of het afwachten van een besluit omtrent handhaving niet als een onevenredig bezwarende weg kan worden aangemerkt (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 28 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3302, en 15 februari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV1824).

12.    Ten aanzien van de gedoogde kan zich de situatie voordoen dat een gedoogbeslissing wordt herroepen of ingetrokken. De herroeping of intrekking van een gedoogbeslissing is volgens de huidige jurisprudentie van de Afdeling in beginsel geen besluit (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 augustus 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD9928). Slechts in enkele uitzonderingsgevallen is de herroeping of intrekking van een gedoogbeslissing als besluit aangemerkt.

Ingeval primair een gedoogbeslissing is genomen en die naar aanleiding van bezwaren van derden in bezwaar is herroepen (zie de uitspraken van 30 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD8885, en van 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1012) kan de gedoogde de procedure voortzetten door beroep en eventueel hoger beroep in te stellen.

Voorts kan in uitzonderlijke gevallen van de gedoogde niet worden gevergd om door voortzetting van de overtreding een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken. Dan wordt de intrekking als besluit aangemerkt. Deze uitzondering is tot op heden alleen aangenomen in de uitspraak van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160. In die zaak over de intrekking van een gedoogbeslissing voor een coffeeshop riskeerde de betrokkene een grotere kans op ontneming van zijn vrijheid dan de kans die een exploitant van een niet-gedoogde coffeeshop loopt bij het verhandelen van softdrugs. Vanwege de grotere kans op vrijheidsontneming is geoordeeld dat van de exploitant niet kan worden gevergd de overtreding voort te zetten om zodoende een handhavingsbesluit uit te lokken waartegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:25).

Probleemschets: onduidelijke rechtspraak over gedogen

13.    Uit hetgeen hiervoor onder 9 tot en met 12 is overwogen, kan worden afgeleid dat met name voor de gedoogde of de verzoeker om een gedoogbeslissing niet eenvoudig valt te bepalen of hij te maken heeft met een besluit waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. De rechtspraak van de Afdeling op dit gebied is complex en niet altijd helder. In dit verband kan worden opgemerkt dat de staatsraad advocaat-generaal onder 4.14 in zijn conclusie erop wijst dat niet duidelijk is wanneer de Afdeling welk criterium gebruikt om te beoordelen of sprake is van een bijzondere situatie. Bovendien merkt de staatsraad advocaat-generaal onder 3.3 op dat het gelet op de definitie van een besluit in de Awb niet vanzelfsprekend is om een gedoogbeslissing als een besluit te kwalificeren, omdat het niet zonder meer duidelijk is dat met een gedoogbeslissing een verandering in de wereld van het recht is beoogd. De overtreding duurt met of zonder de gedoogbeslissing voort. Ook acht de staatsraad advocaat-generaal niet duidelijk wat de Afdeling bedoelt met de term ‘aanmerken als’: is de gedoogbeslissing een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb of wordt zij slechts met het oog op de rechtsbescherming daarmee gelijkgesteld?

Keuze voor een nieuwe lijn

14.    De Afdeling is met de staatsraad advocaat-generaal van oordeel dat meer duidelijkheid nodig is. Dat resultaat wordt niet bereikt als de suggesties (in het bijzonder onder 6.8 tot en met 6.10, alsmede onder 6.13 en 6.14) in de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal worden gevolgd. Dat zou juist bijdragen aan verdere juridisering en het nog complexer worden van de rechtsbescherming ten aanzien van gedoogbeslissingen. De gewenste duidelijkheid kan op twee manieren worden verkregen. Ten eerste kan dit door alle soorten gedoogbeslissingen met een besluit in de zin van de Awb gelijk te stellen. Ten tweede kan dit door (in beginsel) alle gedoogbeslissingen niet met een besluit in de zin van de Awb gelijk te stellen. De Afdeling kiest thans voor de tweede manier. Zie voor de onderbouwing van die keuze hierna onder 20. Deze nieuwe lijn in de rechtspraak houdt kort gezegd in dat de gedoogbeslissing, de weigering een gedoogbeslissing te nemen en de intrekking van een gedoogbeslissing, op een enkele uitzondering na (zie hierna onder 19), geen besluiten zijn in de zin van de Awb en daarmee ook niet worden gelijkgesteld. De gevolgen van deze nieuwe lijn worden hierna uitgewerkt.

Uitwerking van de nieuwe lijn

15.    Tegen een gedoogbeslissing kunnen geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen (meer) worden aangewend. Dit betekent echter niet dat een derde machteloos staat ten opzichte van een gedogend bestuursorgaan. Een derde kan immers bij dit bestuursorgaan een verzoek om handhaving indienen. De schriftelijke reactie op een verzoek van een belanghebbende om een besluit tot handhaving te nemen is een besluit in de zin van de Awb. Bovendien krijgt de derde met de reactie van het bestuursorgaan op het verzoek om handhaving via een niet-bezwarende weg de door hem gewenste duidelijkheid. Een gedoogbeslissing die ambtshalve of op verzoek van een overtreder is genomen, geeft die duidelijkheid niet. Met een gedoogbeslissing neemt het bestuursorgaan immers nog geen (definitief) standpunt in over de vraag of, hoe en wanneer handhavend zal worden opgetreden. In het bijzonder neemt het bestuursorgaan geen (definitief) standpunt in over de verhouding tussen de belangen van derden ten aanzien van de (vermeende) overtreding en de belangen van de (vermeende) overtreder.

Indien het bestuursorgaan nalaat om een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit omtrent handhaving te nemen, biedt artikel 6:2 van de Awb de verzoeker om handhaving zijn rechtsingang bij de bestuursrechter.

16.    Ook tegen de weigering om te gedogen kunnen geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. Degene die informatie wenst over de vraag of een (voorgenomen) handeling in strijd is met de wet of met andere regelgeving, kan om informatie vragen bij het bestuursorgaan.

De informatie die het bestuursorgaan geeft, kan inhouden dat de (voorgenomen) handeling in strijd is met de wet of met andere regelgeving. Een dergelijk bestuurlijk rechtsoordeel over de uitleg of de gevolgen van rechtsregels is ook geen besluit (vergelijk overweging 11). Slechts in uitzonderlijke situaties wordt een bestuurlijk rechtsoordeel omwille van de rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld. De algemene lijn in de jurisprudentie is dat het indienen van een verzoek om een vergunning of het afwachten van een besluit omtrent handhaving niet als een onevenredig bezwarende weg kan worden aangemerkt om een voor beroep bij de bestuursrechter vatbaar besluit te krijgen.

De informatie die het bestuursorgaan geeft, kan ook inhouden dat volgens het bestuursorgaan sprake is van een overtreding, maar dat het bestuursorgaan (vooralsnog) niet tot handhaving zal overgaan zolang de betrokkene zich aan bepaalde voorwaarden houdt of anderszins bepaalde voorwaarden niet zijn vervuld. Indien die betrokkene vindt dat een dergelijke mededeling te weinig zekerheid biedt, of indien hij het niet eens is met het standpunt van het bestuursorgaan dat in strijd met de wet of met andere regelgeving wordt gehandeld, dan is het aan hem om een aanvraag om een vergunning in te dienen of om anderszins de rechtens noodzakelijke toestemming te verkrijgen, dan wel een besluit omtrent handhaving uit te lokken of af te wachten. Tegen de weigering van een vergunning of het besluit om tot handhaving over te gaan kan de (vermeende) overtreder bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aanwenden. Andersom kan ook een derde tegen de verlening van een vergunning of de afwijzing van een aanvraag om tot handhaving over te gaan of een genomen sanctiebesluit dat volgens die derde niet ver genoeg gaat, bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aanwenden.

17.    Tegen de intrekking van een gedoogbeslissing kunnen eveneens geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. De intrekking van een gedoogbeslissing is immers nog geen besluit tot handhaving en met de intrekking staat niet zonder meer vast dat, hoe en wanneer handhavend zal worden opgetreden. Tegen een mogelijk handhavingsbesluit staat voor de tot dan toe gedoogde wel een rechtsmiddel open.

18.    Deze strakkere benadering ten aanzien van de situaties genoemd in 15 (gedoogbeslissing), 16 (de weigering te gedogen) en 17 (de intrekking van een gedoogbeslissing) leidt overigens niet in heel veel gevallen tot een ander resultaat dan bij de voorheen gevolgde lijn, zoals omschreven onder 12. Daarvoor is van belang dat in de meeste gevallen ook toen niet werd aangenomen dat sprake was van een met een omwille van de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen beslissing. De situatie dat een gedoogbeslissing zal worden ingetrokken naar aanleiding van bezwaren van derden waarvoor tot nu een rechtsingang voor de tot dan toe gedoogde werd gecreëerd - welke rechtsgang vanaf heden niet meer zal bestaan - zal zich naar verwachting niet meer voordoen, omdat een derde niet meer tegen een gedoogbeslissing kan opkomen. De derde kan desgewenst een handhavingsverzoek indienen. Tegen het besluit op dat verzoek kan hij een rechtsmiddel aanwenden.

19.    De Afdeling is van oordeel dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen moet worden afgeweken van de hiervoor onder 15 tot met 17 weergegeven benadering, inhoudend dat beslissingen omtrent gedogen geen besluiten zijn en ook niet kunnen worden gelijkgesteld met een besluit. Voor het maken van een uitzondering is en blijft in elk geval ruimte in de situatie beschreven in de hiervoor onder 12 genoemde uitspraak van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7160. Vanwege de grotere kans op ontneming van zijn vrijheid wordt de intrekking van de gedoogbeslissing voor de exploitant in de situatie zoals beschreven onder 12 om redenen van rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld. Zoals gezegd moet het gaan om zeer uitzonderlijke gevallen en is het onder 12 beschreven geval tot op heden het enige dat in de jurisprudentie als zeer uitzonderlijk is aangemerkt.

Onderbouwing en gevolgen van de nieuwe lijn

20.    Gedoogbeslissingen zijn geen besluiten omdat deze beslissingen niet op rechtsgevolg zijn gericht. Een beslissing om (al dan niet onder voorwaarden) niet tot handhaving over te gaan, berust immers niet op een zelfstandige bevoegdheid, maar vloeit voort uit een wettelijk toegekende bevoegdheid tot het nemen van een handhavingsbesluit. Het gelijkstellen van alle soorten gedoogbeslissingen met een besluit zou suggereren dat de rechter het nemen van beslissingen over gedogen als een zelfstandige bevoegdheid beschouwt naast de handhavingsbevoegdheid. Alleen de wetgever zou tot het scheppen van een dergelijke bevoegdheid kunnen overgaan. Een dergelijke algehele gelijkstelling zou daarom, daargelaten of die wenselijk zou zijn, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan.

De gewijzigde lijn zorgt naar het oordeel van de Afdeling niet voor een inhoudelijke vermindering van de rechtsbescherming wegens de binnen het bestuursrecht bestaande alternatieven. De Afdeling acht het ter onderbouwing hiervan belangrijk de betrekkelijke waarde van gedoogbeslissingen te onderstrepen.

De Afdeling wijst erop dat een gedoogbeslissing geen vergunning is. Een gedoogbeslissing is een brief van een bestuursorgaan waarin is vermeld dat volgens het bestuursorgaan sprake is van een overtreding, waartegen het bestuursorgaan vooralsnog niet tot handhaving overgaat, zonder meer of alleen als aan de in de brief vermelde voorwaarden wordt voldaan. De gedoogbeslissing heeft aldus het karakter van een - al dan niet voorwaardelijke - toezegging van het bestuursorgaan dat het vooralsnog niet tot handhavend optreden overgaat. Een dergelijke toezegging behelst geen rechtshandeling. Overigens werkt de constatering van het bestuursorgaan dat er een overtreding is, niet door in een eventueel daarop volgende procedure. In een procedure over een besluit omtrent handhaving of op een aanvraag om een vergunning kan de aanwezigheid van een overtreding of de noodzaak van een vergunning volledig aan de orde worden gesteld.

In een gedoogbeslissing ligt op zichzelf een oordeel besloten over het algemeen belang dat is gediend met handhaving in relatie tot de betrokken overtreding. Maar een gedoogbeslissing is daarmee nog geen afwijzing van een verzoek om handhavend optreden. Een gedoogbeslissing bevat geen (definitief) standpunt van het bestuursorgaan over de verhouding tussen de (vermeende) overtreding en de belangen van derde(n). Bovendien dient een afwijzing van een verzoek om handhaving te geschieden in een besluit dat is gericht aan de verzoeker om handhaving.

Indien een bestuursorgaan alsnog tot handhaving overgaat of een verzoek tot handhaving ontvangt, is de gedoogbeslissing één van de factoren die het bestuursorgaan bij zijn besluit omtrent handhaving moet betrekken. Andere factoren zijn daarbij onder meer de aard, ernst, duur en aanvang van de overtreding, de belangen van derden en eventueel gewijzigde omstandigheden. Het vertrouwensbeginsel strekt niet zo ver dat van een gedoogbeslissing niet kan worden teruggekomen. De betekenis van een gedoogbeslissing is in zoverre dus betrekkelijk. Dat geldt ook voor de voorwaarden die aan een gedoogbeslissing zijn verbonden. In de situatie van [appellant] bijvoorbeeld wijst de Afdeling op de voorwaarde dat het bouwwerk bij verkoop of overlijden binnen zes maanden moet worden verwijderd. Die voorwaarde moet worden geduid als de toezegging van het college dat het binnen een periode van zes maanden na verkoop of overlijden niet zal gelasten dat het bouwwerk moet worden verwijderd. De gedoogbeslissing zegt enkel iets over de omstandigheden waaronder het bestuursorgaan toezegt zijn handhavingsbevoegdheid vooralsnog niet te zullen aanwenden. De naleving van de in een gedoogbeslissing vermelde voorwaarden is op zichzelf niet afdwingbaar. Die voorwaarden scheppen ook geen nieuwe verplichtingen. De bevoegdheid tot handhavend optreden volgt uit de wet (in formele zin) en andere regelgeving en niet uit het niet voldoen aan de voorwaarden die zijn verbonden aan een gedoogbeslissing.

Uit een oogpunt van toereikende rechtsbescherming is er dan geen reden om de bestaande jurisprudentie, zoals beschreven onder 9 tot en met 12, te continueren. Met bovenstaande algemene oordelen wenst de Afdeling bij te dragen aan (meer) duidelijkheid over de vraag of tegen een gedoogbeslissing kan worden opgekomen en zo ja, door wie en onder welke omstandigheden.

21.    De Afdeling zal hierna met toepassing van deze uitgangspunten overgaan tot bespreking van het hoger beroep van [appellant].

Het hoger beroep van [appellant]

22.    De gronden van [appellant] zijn weergegeven onder 4.

23.    Het college heeft aan [appellant] een gedoogbeslissing verzonden in verband met het "Vernieuwend toezicht- en handhavingsbeleid 2012-2015" en het "Plan van aanpak inzake schuilhutten en vrijkomende agrarische bedrijfsgebouwen". Niet is gebleken dat voor de stal met overkapping op het perceel een (bouw)vergunning is verleend. Tegen een illegale situatie moet in beginsel worden opgetreden. Het college stelt zich echter op het standpunt dat handhavend optreden tegen een vóór 1980 gebouwd bouwwerk apert onbillijk is.

24.    [appellant] betoogt terecht dat het college, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van - in dit geval - het college worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

In dit geval heeft het college nog geen besluit tot handhaving genomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de gedoogbeslissing geen besluit tot handhaving is. In een sanctiebesluit en in een besluit tot afwijzing van een aanvraag zo’n besluit te nemen kunnen het "Vernieuwend toezicht- en handhavingsbeleid 2012-2015" en het "Plan van aanpak inzake schuilhutten en vrijkomende agrarische bedrijfsgebouwen" aan bod komen, evenals het standpunt van het college dat handhavend optreden tegen bouwwerken die vóór 1980 zijn gebouwd apert onbillijk is. Een besluit omtrent het opleggen van een sanctie is voor bezwaar en beroep vatbaar.

De aan [appellant] verleende gedoogbeslissing is, zoals uit overweging 15 volgt, geen besluit. Naar het oordeel van de Afdeling kan de aan [appellant] verleende gedoogbeslissing ook niet gelijkgesteld worden met een besluit. Er is evenmin sprake van een zeer uitzonderlijk geval als bedoeld onder 19. Voor zover de brief van het college van 6 juni 2016 moet worden aangemerkt als een bestuurlijk rechtsoordeel, omdat daarin de opvatting is vervat dat [appellant] het bouwwerk in strijd met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in stand houdt, betekent dat niet dat de brief moet worden gelijkgesteld met een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. De brief behelst slechts de voorlopige toezegging van het college dat het niet tot handhaving zal overgaan indien [appellant] aan de in de brief gestelde voorwaarden voldoet. De Afdeling is van oordeel dat het afwachten van een mogelijk handhavingsbesluit of het doen van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor [appellant] niet onevenredig bezwarend is. Indien [appellant] meer duidelijkheid wenst over de status van zijn bouwwerk, kan hij een aanvraag om een omgevingsvergunning indienen. Het college dient bij het nemen van een besluit op een aanvraag om omgevingsvergunning de vraag naar de vergunningplicht als een voorvraag te beoordelen. Indien gewenst kan [appellant] het oordeel over de vergunningplicht door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het besluit op de aanvraag om een omgevingsvergunning aan de bestuursrechter voorleggen. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat [appellant] door de brief van 6 juni 2016 wordt beperkt in de uitoefening van zijn rechten als eigenaar van het bouwwerk. Een mogelijke beperking volgt uit de wet (in formele zin) en andere regelgeving en niet uit de brief van 6 juni 2016 (vergelijk overweging 20).

25.    Concluderend is de Afdeling van oordeel dat het college het door [appellant] tegen de brief van 6 juni 2016 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat de gedoogbeslissing geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb en evenmin daarmee kan worden gelijkgesteld.

Conclusie

26.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 21 maart 2017 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal het door [appellant] tegen de gedoogbeslissing van 6 juni 2016 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

27.    Het college dient op de hierna te vermelden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Wat betekent dit, samengevat, voor [appellant]?

28.    [appellant] heeft een bouwwerk, waarvan niet is gebleken dat daarvoor een vergunning is verleend, terwijl het college zich op het standpunt stelt dat wel een vergunning is vereist. [appellant] wil naar aanleiding van de gedoogbeslissing duidelijkheid of het bouwwerk kan blijven staan en eventueel kan worden uitgebreid, geheel vernieuwd of verplaatst. Die duidelijkheid kan niet worden geboden in een procedure tegen een gedoogbeslissing, omdat zo’n beslissing geen Awb-besluit is en alleen tegen Awb-besluiten bezwaar kan worden gemaakt en beroep kan worden ingesteld. Duidelijkheid kan wel worden verkregen door voor het bouwwerk een omgevingsvergunning aan te vragen of door een handhavingsbesluit af te wachten of uit te lokken. Zowel de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning als de handhavingsbeslissing is een Awb-besluit. Als die beslissing [appellant] niet bevalt, kan hij die - na bezwaar - aan de bestuursrechter voorleggen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 januari 2018 in zaak nr. 17/1099;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Bladel van 21 maart 2017, kenmerk 17u.01391;

V.    verklaart het door [appellant] tegen de gedoogbeslissing van 6 juni 2016 gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Bladel tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.304,00 (zegge: tweeduizend driehonderdvier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Bladel aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 421,00 (zegge: vierhonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, mr. T.G.M. Simons, mr. F.C.M.A. Michiels en mr. R.W.L. Koopmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Smulders-Wijgerde, griffier.

w.g. Van Ettekoven    w.g. Smulders-Wijgerde

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 april 2019

672.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:3

1 Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

2 Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.

3 Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.

4 Onder beleidsregel wordt verstaan: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Artikel 6:2

Voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep worden met een besluit gelijkgesteld:

a. de schriftelijke weigering een besluit te nemen, en

b. het niet tijdig nemen van een besluit.

Artikel 8:1

Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.3a

1 Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

2 Het eerste lid blijft buiten toepassing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist, met dien verstande dat indien in een dergelijk geval sprake is van een bouwwerk waarvan de aanwezigheid slechts een beperkte periode is toegestaan, het eerste lid uitsluitend buiten toepassing blijft gedurende die periode.