RvS, 15-01-2014, nr. 201211913/1/A3

201211913/1/A3.

Datum uitspraak: 15 januari 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 14 november 2012 in zaak nr. 12/7588 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 4 mei 2012 heeft de burgemeester de sluiting met ingang van 15 mei 2012 voor zes maanden gelast van de door [appellant] uitgebate horeca-inrichting [koffieshop] aan de [locatie] te Den Haag (hierna: de inrichting). Daarbij heeft de burgemeester hem voorts meegedeeld dat de verkoop van softdrugs in de inrichting na afloop van de sluiting niet langer zal worden gedoogd.

Bij besluit van 25 juli 2012 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 november 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. E.W. Kesler, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door E.P. Alonso, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

1.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

1.2. Volgens de "Beleidsnotitie Koffieshops" van 14 december 1994, nader aangescherpt bij de nota "Bijstelling coffeeshopbeleid" van 10 juni 1997 (hierna: het coffeeshopbeleid), kan de burgemeester overgaan tot sluiting van een coffeeshop voor de duur van maximaal negen maanden, indien het aan de gedoogverklaring verbonden voorschrift dat er geen minderjarigen in de inrichting worden toegelaten, wordt overtreden.

Een sluiting leidt, op grond van dit beleid, in alle gevallen tot beëindiging van de verkoop van softdrugs in en vanuit de inrichting.

In de "Toekomstvisie Horeca 2010-2015" (hierna: de Toekomstvisie) zijn beleidsregels opgenomen over de aan de burgemeester ter zake van horeca-inrichtingen toekomende handhavingsbevoegdheden. Volgens de Toekomstvisie gelden voor de bestuurlijke handhaving ten aanzien van coffeeshops niet langer de handhavingsbepalingen van het coffeeshopbeleid, maar de handhavingsbepalingen van het horecabeleid.

Volgens het Handhavingsprotocol horeca dat van de Toekomstvisie deel uitmaakt wordt een coffeeshop bij de aanwezigheid van of verkoop aan minderjarigen voor maximaal twaalf maanden gesloten. Uitgangspunt daarbij is een sluiting van zes maanden.

1.3. In een brief van 20 oktober 1995 is aan [appellant] meegedeeld dat de inrichting definitief als bestaand verkooppunt voor softdrugs wordt aangemerkt. Voorts is in die brief meegedeeld dat voornoemde status tot gevolg heeft dat tegen de verkoop van softdrugs in de inrichting niet zal worden opgetreden, mits aan de in die brief opgenomen voorwaarden uit de beleidsnotitie wordt voldaan. Eén van de genoemde voorwaarden is dat er in de inrichting geen minderjarigen mogen worden toegelaten en/of softdrugs aan minderjarigen worden verkocht. In de brief is verder vermeld dat indien de opgenomen voorwaarden worden overtreden, zal worden overgegaan tot een tijdelijke sluiting van de inrichting en dat na heropening de verkoop van softdrugs in de inrichting niet langer zal worden toegestaan.

2. De burgemeester heeft de inrichting voor de duur van zes maanden gesloten, omdat zich op 8 maart 2012 in de inrichting een minderjarige bevond. Voorts heeft de burgemeester te kennen gegeven dat de inrichting als gevolg van deze sluiting van de lijst met gedoogde verkooppunten van softdrugs wordt verwijderd en daarin na afloop van de sluiting derhalve geen softdrugs meer mogen worden verkocht.

3. Niet in geschil is dat in de inrichting verdovende middelen, vermeld in lijst II van de Opiumwet, werden verkocht. Aangezien zich aldus een situatie als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, voordeed, was de burgemeester op grond van die bepaling in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Het met betrekking tot coffeeshops toegepaste gedoogbeleid doet aan het bestaan van deze bevoegdheid niet af, doch brengt slechts met zich dat toepassing ervan in een concreet geval, waarin de gedoogcriteria worden nageleefd, onredelijk kan zijn en daarom achterwege moet blijven.

Evenmin is in geschil dat op 8 maart 2012 een minderjarige in de inrichting is aangetroffen en dat bij [appellant] bekend was dat dit niet was toegestaan. De burgemeester gaat volgens het door hem toegepaste beleid, dat bestaat uit het coffeeshopbeleid bezien in samenhang met de Toekomstvisie, bij overtreding van deze gedoogvoorwaarde in beginsel over tot sluiting van de desbetreffende coffeeshop voor een periode van zes maanden. Voorts wordt volgens dat beleid de verkoop van softdrugs in de inrichting na afloop van de sluiting niet langer gedoogd.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tegen de intrekking van de gedoogverklaring thans geen rechtsmiddelen openstaan omdat dit geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Hij voert aan dat bij het uitlokken van een handhavingsbesluit een eventuele tweede overtreding van de gedoogvoorwaarden in het handhavingstraject tot intrekking van de exploitatievergunning zal leiden en de gevolgen in het strafrechtelijke traject niet zijn te overzien.

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 maart 2011 in zaak nr. 201007798/1/H3) kan de intrekking van een gedoogverklaring, behoudens bijzondere omstandigheden, niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt.

De door [appellant] aangevoerde omstandigheden kunnen niet als zodanig bijzondere omstandigheden worden aangemerkt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat of, en zo ja, hoe de burgemeester zal optreden, indien ten aanzien van de inrichting een volgende overtreding wordt geconstateerd, afhankelijk is van de uitkomst van diens beoordeling van die concrete situatie. Zo zal in voorkomend geval beoordeeld moeten worden of zich feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van het door de burgemeester toe te passen beleid. Zoals door de burgemeester ter zitting bij de Afdeling in dit verband naar voren is gebracht, beoogt hij niet de coffeeshophouder af te houden van een reële vorm van rechtsbescherming. De Afdeling neemt voorts in aanmerking dat niet is gebleken dat [appellant] in het eventuele strafrechtelijke traject een groter risico loopt op een straf wegens overtreding van de Opiumwet dan de exploitant van een niet-gedoogde coffeeshop in het algemeen reeds loopt bij verhandeling van softdrugs om een handhavingsbesluit uit te lokken. Gelet hierop, doet zich geen bijzondere omstandigheid voor die meebrengt dat van [appellant] in redelijkheid niet kon worden gevergd om door voortzetting van de handel in softdrugs in de coffeeshop een voor bezwaar vatbaar handhavingsbesluit uit te lokken. Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de intrekking van de gedoogverklaring niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

Het betoog faalt.

5. De Afdeling overweegt ambtshalve als volgt. De burgemeester heeft het door [appellant] gemaakte bezwaar gelet op het vorenoverwogene ten onrechte in zoverre niet niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend. De door [appellant] in hoger beroep tegen de intrekking van de gedoogverklaring aangevoerde gronden, dienen dan ook buiten beschouwing te worden gelaten. [appellant] kan die gronden aanvoeren in het bezwaar tegen een eventueel handhavingsbesluit.

6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank de sluiting van de inrichting voor de duur van zes maanden ten onrechte niet onredelijk heeft geacht. Hij voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat de Toekomstvisie met het daarin opgenomen handhavingsarrangement voor coffeeshops niet op de juiste wijze bekend is gemaakt en de opgelegde sanctie derhalve voor hem niet kenbaar en voorzienbaar was. [appellant] stelt voorts dat hij niet op de hoogte was van het toegepaste beleid. Gelet op de naamgeving van de Toekomstvisie kon hij niet weten en hoefde hij niet te weten dat daarin beleidsregels die de inrichting aangaan zijn opgenomen. Hij verwijst verder naar de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2007, nr. 200604457/1, waarbij slechts drie maanden sluiting aan de orde was terwijl in dat geval drugs aan een minderjarige waren verkocht. Voorts voert hij aan dat de duur van de sluiting niet evenredig is, omdat aan de minderjarige geen drugs zijn verkocht en direct na het incident een ID Scan is aangeschaft die aanstonds functionerend en operationeel is. Verder acht [appellant] de sluiting in strijd met het recht op eigendom als vervat in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, omdat geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met de tijdelijke sluiting gediende algemeen belang en de nadelige gevolgen daarvan voor hem. Tot slot voert [appellant] aan dat de sluiting niet herstellend van aard is. De sluiting is gericht op het toevoegen van leed, omdat de beheersing van de negatieve effecten van drugsgebruik op het openbare leven al snel weer in evenwicht was nu pas toegang tot de inrichting zou worden verschaft nadat was gecontroleerd op leeftijd, aldus [appellant].

6.1. Ingevolge artikel 3:42, tweede lid, van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten van een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan, die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de Toekomstvisie op juiste wijze is bekendgemaakt. De rechtbank heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat de Toekomstvisie op 7 juli 2010 (lees: 7 april 2010) is bekendgemaakt door middel van publicatie in de Posthoorn die in Den Haag verschijnt. In de publicatie is de zakelijke inhoud weergegeven. Voor het oordeel dat [appellant] gelet op de naamgeving niet kon weten en niet hoefde te weten dat in de "Toekomstvisie Horeca 2010-2015" beleidsregels die betrekking hebben op de inrichting zijn opgenomen, ziet de Afdeling geen grond. Bovendien werd met het eerdere coffeeshopbeleid in dezelfde situatie ook overgegaan tot een tijdelijke sluiting en zijn de gevolgen van het overtreden van de gedoogvoorwaarden aan [appellant] meegedeeld in de brief van 20 oktober 1995, waarbij de inrichting als bestaand verkooppunt voor softdrugs is aangewezen. Dat hij die brief niet heeft ontvangen, zoals [appellant] heeft aangevoerd, acht de Afdeling niet aannemelijk gemaakt. Zonder kennisname van de inhoud van deze brief had hij immers niet geweten dat tegen de verkoop van softdrugs in de inrichting onder voorwaarden niet werd opgetreden.

Met de rechtbank wordt het toegepaste beleid niet onredelijk geacht. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het uitgangspunt van dat beleid, namelijk het beschermen van kwetsbare groepen, zoals minderjarigen, een zwaarwegend belang is. De rechtbank heeft voorts terecht van belang geacht dat de gelaste sluiting van de inrichting een reactie vormt op het overtreden van een voorwaarde voor gedogen van een in beginsel illegale activiteit. Dat in andere gemeenten in Nederland in een vergelijkbaar geval soms eerst wordt volstaan met een waarschuwing of wordt overgegaan tot een kortere sluiting, maakt niet dat het onderhavige beleid de redelijkheidstoets niet kan doorstaan. De in dit geval gelaste sluiting voor de duur van zes maanden is in overeenstemming met het beleid.

Ingevolge artikel 4:84 van de Awb kan de burgemeester afwijken van het beleid indien handelen overeenkomstig dat beleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid na afweging van de betrokken belangen een sluiting voor de duur van zes maanden heeft kunnen gelasten. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor een ander oordeel. Dat aan de minderjarige geen softdrugs verkocht zijn en een ID Scan is aangeschaft om ID-bewijzen te testen, zijn geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. De bevoegdheid van de burgemeester om de sluiting van de inrichting te gelasten, is neergelegd in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en derhalve bij wet voorzien. De Afdeling ziet gelet op het vorenstaande geen aanleiding voor het oordeel dat in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met de sluiting gediende algemeen belang en de nadelige gevolgen daarvan voor [appellant].

Anders dan [appellant] betoogt, heeft de sluiting van de inrichting geen bestraffend karakter. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 8 september 2010 in zaak nr. 200910265/1/H3), strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een strafsanctie moeten worden beschouwd. In hetgeen [appellant] in dit verband naar voren heeft gebracht, ziet de Afdeling evenwel geen grond voor het oordeel dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. De burgemeester heeft een sluiting van de inrichting voor een periode van zes maanden noodzakelijk mogen achten om de loop naar de inrichting alsmede de bekendheid daarvan als inrichting waar minderjarigen terecht kunnen, definitief te beëindigen.

Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid heeft kunnen gelasten dat de coffeeshop voor een periode van zes maanden wordt gesloten.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep is gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5. gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het beroep gericht tegen de intrekking van de gedoogverklaring ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de burgemeester van 25 juli 2012 in zoverre alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, voor zover het bezwaar van [appellant] daarbij in zoverre ongegrond is verklaard, dat bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit, voor zover dit is vernietigd. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

8. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 14 november 2012 in zaak nr. 12/7588, voor zover het beroep gericht tegen de intrekking van de gedoogverklaring ongegrond is verklaard;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Den Haag van 25 juli 2012, kenmerk B.3.12.0808.001, voor zover daarbij het bezwaar van [appellant] in zoverre ongegrond is verklaard;

V. verklaart dat bezwaar in zoverre niet‑ontvankelijk;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van dat besluit;

VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VIII. veroordeelt de burgemeester van Den Haag tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.948,00 (zegge: negentienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de burgemeester van Den Haag aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 388,00 (zegge: driehonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door Polak, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat.

w.g. polak w.g. Nell

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2014

597.