5.5.8.1 Algemeen

Bij mededelingen over de onderneming kan in de eerste plaats gedacht worden aan informatie over de kredietwaardigheid van de onderneming. Indien de bestuurder aan de wederpartij – al dan niet in antwoord op een daartoe door laatstgenoemde gestelde vraag – voldoende concreet mededeelt dat de vennootschap haar verplichtingen uit de te sluiten overeenkomst zal nakomen terwijl hij weet dat dit – om welke reden dan ook – niet het geval is, dan ligt het aannemen van de schending van een zorgvuldigheidsnorm mijns inziens voor de hand. Voor de bestuurder zal redelijkerwijs voorzienbaar zijn dat het bevestigen van de kredietwaardigheid van de vennootschap dusdanige informatie betreft dat de schuldeiser daarop zijn beslissing om de transactie aan te gaan zal baseren.1

Ik meen dat dit ook geldt voor onjuiste informatie over de zekerheidspositie van de wederpartij. Zekerheden zijn thans niet weg te denken uit het financieringsverkeer en een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot bijvoorbeeld de te verkrijgen rang raakt de positie van de financier wezenlijk. Voor de bestuurder zal in beginsel redelijkerwijs voorzienbaar zijn dat de financier zijn beslissing om te financieren in belangrijke mate zal laten afhangen van de te verkrijgen zekerheid. Eerder stelde ik reeds dat ik me moeilijk kan vinden in de overwegingen van de Hoge Raad in RCI Financial Services/Kastrop waar de aansprakelijkheid van de bestuurder – naar mag worden aangenomen óók bij het verstrekken van (bewust) onjuiste informatie over de rang van de zekerheidsrechten – afhankelijk wordt gesteld van de voorzienbaarheid van de verhaalsschade.2 De zorgvuldigheidsnorm die de bestuurder in dit geval schendt, vindt haar oorsprong immers in de wetenschap van de bestuurder dat hij met de onware informatie de belangen van de schuldeiser bewust in gevaar brengt. De te vergoeden schade bestaat dientengevolge, als gezegd, ook niet uit de onvoldane vordering, maar uit hetgeen de schuldeiser als gevolg van het aangaan van de overeenkomst ‘uit zijn vermogen heeft zien vloeien’.3 Ten aanzien van de financier die afgaat op door de bestuurder verstrekte onjuiste informatie over de rang van de bedongen zekerheden, kan wel de vraag worden gesteld of hij zich altijd op een onjuiste voorstelling van zaken kan beroepen. Het gaat dan veelal om professionele partijen van wie een zekere prudentie wordt vereist ter borging van de eigen belangen. Conform het eerder vooropgestelde uitgangspunt dat alleen in geval van eenvoudig te ontdekken onjuistheden een onderzoeksplicht van de schuldeiser kan gelden, kan worden aangenomen dat aansprakelijkheid van de bestuurder niet bestaat indien de financier eenvoudig had kunnen ontdekken dat de verstrekte informatie onjuist was. Dit kan met name gelden voor de financier die in het kader van een bestaande kredietrelatie inzage heeft in de financiële boeken van de vennootschap en eenvoudig had kunnen achterhalen dat reeds andere zekerheidsgerechtigden bestonden.