5.5.7 De norm voor de bestuurder bij informatie over de onderneming

Welke zorgvuldigheidsnorm geldt nu voor de bestuurder die onware informatie verstrekt over de onderneming? Zoals hiervoor werd opgemerkt, neemt de bestuurder tegenover de wederpartij van de vennootschap de positie in van een buitenstaander; een derde. Daaraan ontleent de bestuurder vanzelfsprekend geen immuniteit voor aansprakelijkheid aangezien ingevolge art. 6:162 BW ook derden jegens elkaar de maatschappelijk vereiste zorgvuldigheid in acht dienen te nemen. De uitwerking hiervan bleek bij de behandeling van de aansprakelijkheid van enkele professionele beroepsbeoefenaren jegens derden. De positie van de bestuurder verschilt evenwel van die van de behandelde beroepsbeoefenaren. Anders dan de notaris en de accountant (en in mindere mate de bank) bekleedt hij immers in beginsel geen maatschappelijke positie die vertrouwen wekt in het handelsverkeer.1 De schuldeiser weet bovendien althans wordt geacht te weten dat de bestuurder primair de belangen van de vennootschap behartigt en in dat verband een zo gunstig mogelijke transactie voor de vennootschap zal pogen te realiseren.2 Bij de invulling van hetgeen in het maatschappelijk verkeer wordt vereist van de bestuurder dient met deze omstandigheden rekening te worden gehouden.

In paragraaf 5.4.2 bleek dat de ‘tort of deceit’ naar Engels recht fungeert als een norm die tot eenieder is gericht die deelneemt aan het maatschappelijk verkeer en handelsverkeer. Die ‘tort’ is veelvuldig toegepast in zaken waarin de bestuurder aansprakelijk werd gehouden op grond van door hem verstrekte onware informatie over de onderneming. De vereisten die voor toepassing van de ‘tort of deceit’ worden gehanteerd, zijn wetenschap van de onjuistheid van de informatie en wetenschap van het belang van de derde bij die informatie en in het verlengde daarvan of de derde in vertrouwen daarop zal handelen. De voorzienbaarheid van de schade of zelfs ‘een’ schade is geen vereiste. Deze aansprakelijkheidsvoorwaarden vonden ook toepassing in Van Ittersum/Rabobank dat hiervoor uitvoerig werd besproken. Hoewel de positie van de bank als professionele dienstverlener in die zaak een rol van betekenis heeft gespeeld, werd in de overwegingen een min of meer algemene norm geformuleerd die afgezien van haar algemene karakter ook vanwege een andere omstandigheid interessant is voor de vergelijking met de bestuurder. Voor degene die om kredietinformatie verzocht was immers duidelijk of moest duidelijk zijn dat de bank (ook) een eigen belang had bij de verstrekte informatie.3 De bank financierde de onderneming waarover informatie werd verstrekt en een gunstige uitkomst voor de informatieaanvrager zou dan ook zijn weerslag hebben op de omvang van de zekerheden van de bank. Als gezegd, is ook voor de schuldeiser van de vennootschap helder dat de bestuurder zich uit de aard van zijn functie in de eerste plaats zal inspannen om het belang van de vennootschap te behartigen. In de voorwaarden die de Hoge Raad in Van Ittersum/Rabobank formuleerde en de nagenoeg gelijke vereisten voor de Engelse ‘tort of deceit’ kan mijns inziens de mate van zorgvuldigheid worden gevonden die van de bestuurder als derde wordt gevergd ten opzichte van de wederpartij van de vennootschap. Waar voor de ‘tort of deceit’ is vereist dat de bestuurder niet alleen de onjuistheid van de informatie kende maar ook wist (‘de intentie had’) dat de wederpartij afgaand op de informatie een transactie zou sluiten, acht ik de redelijke voorzienbaarheid van het handelen op dat vertrouwen van de wederpartij naar Nederlands recht reeds voldoende voor aansprakelijkheid.4

Gelet op het voorgaande kan, naar ik meen, de volgende norm worden geformuleerd voor de bestuurder die informatie verstrekt aan de schuldeiser over de onderneming: de bestuurder van de vennootschap die informatie verstrekt aan de schuldeiser waarvan hij weet dat deze onjuist is en waarvan redelijkerwijs voorzienbaar is dat de schuldeiser in vertrouwen daarop zal handelen, is aansprakelijk voor de daardoor bij de schuldeiser ontstane schade. In het vereiste dat voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn dat de schuldeiser afgaande op die onjuiste informatie een (financiële) beslissing zal nemen kan de voorzienbaarheid van de belangenaantasting worden herkend.5 De schade is immers in beginsel niet de onvoldane vordering, maar meer algemeen het risico waaraan de schuldeiser wordt blootgesteld en waarop zij niet bedacht behoefde te zijn. In dat verband kan het verhelderend werken de geformuleerde norm te zien als een vorm van financiële gevaarzetting. De bestuurder heeft (geobjectiveerde) kennis van het belang van de schuldeiser en brengt dit belang bewust in gevaar door hem de overeenkomst te laten sluiten op grond van de onjuiste informatie.6

De vraag wanneer voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is dat de schuldeiser zijn beslissing om de transactie aan te gaan zal baseren op de door hem verstrekte informatie, zal onder meer afhankelijk zijn van de aard van de informatie. Hoe concreter de informatie, des te meer voorzienbaar is dat de geadresseerde in vertrouwen daarop zal handelen. Van globale en algemene mededelingen mag de bestuurder verwachten dat de schuldeiser daar geen vertrouwen aan ontleent.7 Dit geldt eveneens voor mededelingen die uitdrukkelijk worden geclausuleerd in die zin dat een voorbehoud wordt gemaakt met betrekking tot de juistheid ervan.8 In dit kader kan bovendien betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat de onjuistheid van de verschafte informatie kenbaar was of kon zijn voor de wederpartij. Ik meen dat een eventuele onderzoeksplicht aan de zijde van de wederpartij wel beperkt dient te zijn tot eenvoudig te achterhalen informatie. Bij de bespreking van de delictsbestanddelen van art. 326 Sr in hoofdstuk 4 kwam naar voren dat de maatschappelijk vereiste omzichtigheid onder omstandigheden kan meebrengen dat men onjuiste of onvolledige informatie (tijdig) onderkent op straffe van het uitblijven van strafrechtelijke bescherming. Het dient dan wel te gaan om eenvoudig te ontdekken onjuistheden, omdat de morele laakbaarheid van de strafbare gedraging een verstrekkender onderzoeksplicht niet toelaat. Ik zou menen dat dit in elk geval voor de vaststelling van de aansprakelijkheid ook voor de bestuurder geldt die een onwaarheid debiteert als gevolg waarvan een schuldeiser – door het sluiten van de overeenkomst met de vennootschap – schade lijdt.9