5.4.4.2 Overeenkomst hypotheekgever–aannemer met derdenbeding ten behoeve van de hypotheekhouder

222. Het is een voorwaarde voor het hebben van een retentierecht tegen een derde, dat het recht ook bestaat jegens de schuldenaar zelf.1 Het retentierecht ontstaat in de verhouding schuldeiser-schuldenaar. Uitgaande van het bestaan van het retentierecht tussen twee partijen, moet vervolgens worden bezien of aan dat retentierecht ook derdenwerking toekomt. De wet spreekt immers van het ‘mede’ inroepen tegen een jonger gerechtigde. Dus als de aannemer jegens zijn wederpartij/de hypotheekgever afstand doet van het retentierecht, kan hij zich niet jegens de hypotheekhouder wél op een retentierecht beroepen. Als een aannemer geen retentierecht heeft jegens zijn schuldenaar, heeft hij het in het geheel niet. Heeft hij het wel tegen de schuldenaar, dan zal vervolgens moeten worden bezien of hij het ook jegens de betreffende derde-rechthebbende kan uitoefenen.

223. Een retentor kan alleen afstand doen van zijn recht, als het mogelijk is om contractueel af te wijken van art. 3:291 lid 1 en 2 BW. Afstand van dwingend recht is in beginsel niet mogelijk.2 Naar mijn mening is afdeling 3.10.4 BW van regelend recht.3 In de eerste plaats pleit daarvoor dat het retentierecht een opschortingsrecht is en dat het in zijn algemeen mogelijk is om afstand te doen van opschortingsrechten.4 Opschorting kan op één lijn worden gesteld met bijvoorbeeld verrekening, ontbinding en schadevergoeding. Van de regelingen van deze figuren in Boek 6 BW kan worden afgeweken.5 Er is geen reden om over opschorting anders te oordelen dan over (bijvoorbeeld) ontbinding. Opschorten is naar zijn aard een tijdelijke maatregel, terwijl door ontbinding partijen worden bevrijd van hun verbintenissen. Het feit dat de regeling van het retentierecht in Boek 3 BW en niet in Boek 6 BW staat, verandert hier bovendien niets aan. De keuze van de wetgever om het retentierecht in Boek 3 BW te plaatsen hangt ermee samen dat het uitoefenen van een retentierecht ook buiten het verbintenissenrecht mogelijk is en dat de retentor een bijzonder verhaalsrecht heeft verkregen.6 Met de plaatsing in het BW heeft de wetgever dus in ieder geval geen uitspraak gedaan over het dwingend of regelend karakter van het retentierecht. Het retentierecht bestaat volgens art. 3:290 BW ‘in de bij de wet aangegeven gevallen’ en art. 6:52 BW is één in de wet geregeld geval.7 De algemene regeling van art. 3:290 BW kan niet zonder art. 6:52 BW worden gelezen.

224. Aangezien de afstand van het retentierecht zal worden gedaan in het belang van – en waarschijnlijk op initiatief van – de hypotheekhouder, kan het afstand doen van het retentierecht jegens de hypotheekhouder mijns inziens worden beschouwd als een derdenbeding. De hypotheekgever stipuleert jegens de aannemer dat hij jegens de hypotheekhouder – als derde – niet het retentierecht zal inroepen. De aannemer verbindt zich jegens de hypotheekgever niet (per se) tot afstand van het retentierecht bij voorbaat jegens laatstgenoemde, maar alleen jegens de hypotheekhouder als derde. De kwalificatie van de afstand jegens de hypotheekhouder als derdenbeding is relevant vanwege de rechtsgevolgen, die zijn neergelegd in art. 6:253 t/m 6:256 BW. De prestatie waar art. 6:253 lid 1 BW aan refereert, is het niet-uitoefenen van het retentierecht. Het feit dat het hier zou gaan om een niet-doen (het niet-uitoefenen van een retentierecht) is geen beletsel om de afstand aan te merken als een derdenbeding.8 Een derdenbeding moet door de derde worden aanvaard, zo volgt eveneens uit art. 6:253 lid 1 BW. Om twee redenen kan de aanvaarding door de hypotheekhouder eenvoudig worden aangenomen. Ten eerste zal de hypotheekhouder het initiatief hebben genomen tot het doen van afstand. Daarin ligt zijn aanvaarding al besloten. Ten tweede zal in dit geval sprake zijn van een onherroepelijk beding, dat om niet is gemaakt. Daarom geldt art. 6:253 lid 4 BW, dat meebrengt dat het beding is aanvaard indien het ter kennis van de derde is gekomen en door hem niet onverwijld is afgewezen. Door de inherente of impliciete aanvaarding van het beding geldt de hypotheekhouder als partij bij de overeenkomst, zie art. 6:254 lid 1 BW.

225. Wat zijn de gevolgen van rechtsgeldige afstand van het retentierecht bij voorbaat? Het nakomen van de afspraak tot afstand van het retentierecht vergt geen nadere handeling van de aannemer. Een retentierecht dat in weerwil van de afspraak wordt ingeroepen, blijft mijns inziens eenvoudigweg zonder gevolg. De schuldeiser kan er niet in tekortschieten. Dit kan worden verklaard met behulp van een beginsel dat Fransis in zijn proefschrift noemt de ‘verbindende kracht’ van de overeenkomst, en dat hij afzet tegen de ‘verbintenisscheppende inhoud’ van de overeenkomst.9 Fransis zet uiteen dat uit de overeenkomst méér voortvloeit dan alleen verbintenissen die met behulp van de klassieke contractenrechtelijke remedies kunnen worden afgedwongen. Een overeenkomst bevat daarnaast in de regel bedingen die niet een bepaalde prestatie inhouden. Deze bedingen geven wel inhoud aan de rechtsverhouding tussen partijen, maar kunnen niet via de rechter worden afgedwongen. Als voorbeelden noemt Fransis een beding van rechtskeuze, een forumkeuzebeding en een exoneratiebeding.10 Dit type bedingen kenmerkt zich erdoor, dat er geen nadere uitvoering voor nodig is. De sanctie van het ‘miskennen’ van een dergelijke contractinhoud is niet een traditionele verbintenisrechtelijke remedie (schadevergoeding wegens wanprestatie bijvoorbeeld), maar eenvoudigweg dat het geen rechtsgevolgen sorteert.11

Op dezelfde manier blijft het alsnog inroepen van een retentierecht mijns inziens zonder rechtsgevolg. Mocht men hier anders over denken, en de afspraak wel als een ‘klassieke’ verbintenis van de aannemer zien, dan geldt dat de hypotheekhouder de retentor tot nakoming van de afstand zal kunnen aanspreken, op grond van art. 3:296 BW.12 Bovendien pleegt de aannemer die toch een retentierecht jegens de hypotheekhouder uitoefent wanprestatie jegens de hypotheekhouder.13 Aan de wanprestatie zou contractueel een boete kunnen worden gekoppeld, om een extra prikkel tot nakoming te geven.