7.2.11.1 Vóór al-khawaja & tahery

In het arrest Doorson overwoog het ehrm:

De buitengewone behoedzaamheid waar de rechter2 blijk van moest geven, kwam niet alleen regelmatig voor in algemene overwegingen, maar speelde ook dikwijls een rol bij de beoordeling van zaken. Concreet hield deze eis in dat de rechter in zijn vonnis moest motiveren waarom hij de getuige geloofwaardig of de getuigenverklaring betrouwbaar achtte.

De vereiste mate van behoedzaamheid leek afhankelijk te zijn van de concrete omstandigheden van de zaak.3 De motivering van de betrouwbaarheid kon betrekking hebben op de persoon van de getuige. In een aantal zaken heeft het ehrm van belang geacht dat de nationale rechter had onderzocht of de getuige een belang had bij het afleggen van een valse verklaring.4 Als de getuige zo’n belang vermoedelijk niet had, bijvoorbeeld omdat de verdachte en de getuige elkaar voorafgaand aan het ten laste gelegde feit niet kenden, kon deze omstandigheid worden gebruikt ter onderbouwing van de geloofwaardigheid van de getuige.5 Wanneer de getuige zijn verklaring had ingetrokken, kon de vereiste behoedzaamheid blijken uit het onderzoek van de rechter naar de reden daarvoor.6 Ook het in de bewijsmotivering betrekken van de indruk die de getuige maakte tijdens een ondervraging, beschouwde het ehrm als een uiting van behoedzaamheid.7

In de meeste zaken stond niet zozeer de persoon van de getuige centraal, als wel de door hem afgelegde verklaring en de totstandkoming daarvan. Daarbij achtte het ehrm onder andere de volgende aspecten van de motivering van belang:

Ten slotte kon van belang zijn dat de nationale rechter in zijn bewijsoverwegingen had aangegeven dat een strengere bewijsstandaard van toepassing was dan gebruikelijk. In de zaak Haas was de nationale rechter van oordeel dat de verklaring van een getuige niet op zichzelf mocht staan, omdat de verdediging niet aanwezig had mogen zijn tijdens de ondervraging van die getuige, die zich in een buitenlandse gevangenis bevond.15 In de zaak E.H. was volgens de Finse rechter steunbewijs vereist omdat de getuigenverklaring inconsistenties bevatten.16

Buitengewone behoedzaamheid werd bij de concrete beoordeling van een zaak gepresenteerd als een eis waaraan moest worden voldaan. Het onderzoek naar de behoedzaamheid vormde het sluitstuk van de beoordeling door het ehrm. Dat bleek bijvoorbeeld uit de zaak S.N. In deze zaak had het ehrm vastgesteld dat de getuigenverklaring van beslissende betekenis was, geen ondervraging had plaatsgevonden en voldoende compensatie was geboden. Het vervolgde met de overweging: ‘The Court reiterates, however, that evidence obtained from a witness under conditions in which the rights of the defence cannot be secured to the extent normally required by the Convention should be treated with extreme care’.17 Het gebruik van het woord ‘however’ veronderstelt dat het ontbreken van de vereiste behoedzaamheid consequenties zou kunnen hebben voor het uiteindelijke oordeel. Het ehrm heeft echter nooit een schending van het ondervragingsrecht aangenomen op de enkele grond dat de zittingsrechter er onvoldoende blijk van had gegeven zorgvuldig met de verklaring van een niet of beperkt door de verdediging ondervraagde getuige te zijn omgegaan. In slechts één zaak heeft het ehrm vastgesteld dat de nationale rechter onvoldoende behoedzaamheid had betracht. In die zaak was de verklaring van de niet door de verdediging ondervraagde getuige van beslissende betekenis, een omstandigheid die de vaststelling van een schending vermoedelijk reeds zelfstandig droeg.18 Andersom zou bij niet-beslissende getuigenverklaringen reeds geen schending van het ondervragingsrecht zijn aangenomen vanwege het geringe belang van de getuigenverklaring. Het ontbreken van voldoende behoedzaamheid zou daar vermoedelijk geen verandering in hebben gebracht.

Uit het voorgaande volgt dat de beslissing of het ondervragingsrecht al dan niet was geschonden, nooit afhankelijk is geweest van het al dan niet in acht nemen van de eis van extreme care. Deze eis moest mogelijk vooral worden beschouwd als een aansporing voor de nationale rechters om hun beslissingen voldoende te motiveren.19 Dit werd bevestigd door het gegeven dat in verreweg de meeste Straatsburgse uitspraken niet expliciet aandacht werd besteed aan de vraag of de rechter zich voldoende rekenschap had gegeven van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring.