5.5.8.2 Noodzaak tot externe financiering

Het komt in de praktijk voor dat partijen een financieringsvoorbehoud maken bij het aangaan van contractuele verplichtingen. Met kennis van het financierings voorbehoud wordt de schuldeiser in staat gesteld de risico’s van de uitvoering van de desbetreffende transactie in te calculeren bij de totstandkoming van de contractsvoorwaarden. Welke vrijheid heeft de bestuurder om te verklaren dat de vennootschap binnen de afgesproken termijn zal nakomen indien hij weet dat nakoming afhankelijk is van een in het vooruitzicht gestelde – maar nog niet gerede – financiering? De bestuurder doet in wezen geen onjuiste mededeling indien hij verklaart dat de vennootschap tegen de afgesproken tijd zal nakomen, als hij in de verwachting verkeert dat de financiering alsdan rond zal zijn. Hij creëert echter niet een volledig juist beeld als hij het financieringsaspect weglaat.1

In de rechtspraak is de bestuurder een aantal malen aansprakelijk gehouden voor het onwetend houden van de schuldeiser over de noodzaak tot (externe) financiering met het oog op de nakoming door de vennootschap van haar contractuele verbintenissen. Als eerste kan worden gewezen op het hiervoor meermalen besproken arrest Kloosterbrink/Eurocommerce waarin het verwijt dat de bestuurder werd gemaakt in de kern zag op het onvermeld laten van de noodzakelijke financiering voor de nakoming van de door de vennootschap aangegane verplichtingen.2 Illustratief is ook een uitspraak van het Hof Den Bosch uit 2015.3 Het ging, kort gezegd, om de overdracht van aandelen bij de beoogde realisering waarvan bleek dat de koper de koopprijs niet kon betalen. De verkoper sprak de bestuurders van de vennootschap-koper aan op grond van onrechtmatige daad en plaatste de vordering in de sleutel van Beklamel. Het verweer van de bestuurders was dat zij ten tijde van de koop erop vertrouwden (en mochten vertrouwen) dat de extern aan te trekken financiering bijtijds gereed zou zijn als gevolg waarvan de vennootschap de koopsom zou kunnen voldoen. Het hof nam aansprakelijkheid aan en overwoog hiertoe onder meer dat de bestuurders een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt van het feit dat zij de verkoper niet op de hoogte hebben gesteld van de noodzaak om de koopprijs extern te financieren. Volgens het hof hadden bestuurders ofwel af moeten zien van de koop ofwel de verkoper moeten informeren over de te realiseren financiering zodat deze ‘zijn besluit om de SPA (de koop, AK) aan te gaan voor de prijs van (…) en zonder aanvullende zekerheden te bedingen kon heroverwegen’.4 Het hof lijkt bij dit oordeel mee te laten spelen dat de bestuurders zich onvoldoende ervan hadden vergewist dat de externe gelden daadwerkelijk en tijdig beschikbaar zouden komen. Onder deze omstandigheden hadden bestuurders de verkoper moeten informeren over de stand van zaken met betrekking tot het zicht op betaling. Een onvoldoende zeker vooruitzicht op de financiering werd de bestuurder ook in een andere uitspraak aangerekend.5 Hierin werd overwogen dat zelfstandig verrichte marktanalyses en persoonlijke financieringsverwachtingen onvoldoende grond zijn voor het achterwege laten van een financieringsvoorbehoud. Uit het oordeel van het hof kan worden afgeleid dat alleen een concrete financieringstoezegging de bestuurder in beginsel kan ontslaan van zijn (persoonlijke) plicht om geen mededeling te doen over de onvermijdelijkheid van externe financiering.6

De besproken rechtspraak biedt steun voor de gedachte dat de bestuurder die ervan overtuigd is en dat op goede gronden mag zijn dat de financiering tijdig beschikbaar zal zijn, en de schuldeiser in die verwachting te kennen geeft dat de vennootschap zal nakomen, niet aansprakelijk is als de externe gelden onverhoopt uitblijven. Ondernemingen draaien tegenwoordig niet zelden op externe financiering en de gelden die daaruit voortkomen, worden als onderdeel van de bedrijfsvoering aangewend voor de voldoening van de schulden. Als de bestuurder in de door een financieringstoezegging gesterkte overtuiging dat de vennootschap kan nakomen de schuldeiser te kennen geeft dat de vennootschap tijdig zal nakomen, schendt hij jegens haar geen zorgvuldigheidsnorm. Het niet noemen van de nog te verkrijgen financiering maakt de mededeling over de nakoming mijns inziens niet misleidend als de bestuurder voldoende aanleiding heeft te denken dat de vennootschap zal kunnen voldoen. Dit is alleen anders indien het vooruitzicht van financiering onvoldoende zeker is. Zo zal een louter ‘positieve instelling van de financier’ mijns inziens niet volstaan en zullen clausuleringen in de financiering waaraan ten tijde van de te sluiten overeenkomst niet is voldaan, wel degelijk een misleidend beeld over de kredietwaardigheid van de onderneming kunnen scheppen. Ook in Kloosterbrink/Eurocommerce ging het immers om de externe financiering van Kloosterbrink die geclausuleerd was naar het realiseren van een bepaalde prognose waarvan ten tijde van de kwestieuze verklaring (de ‘KIV’) de reële kans bestond dat zij niet haalbaar was. In dat geval handelt de bestuurder in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid indien hij de wederpartij niet op de hoogte brengt van de risico’s van niet-nakoming.