7.2.4 Compenserende factoren

Ondervraging van de getuige die niet als behoorlijke en effectieve ondervraging is aangemerkt

In de zaak A.G. had de raadsman van de verdachte vanuit een andere ruimte het studioverhoor van een minderjarig slachtoffer van een zedendelict kunnen volgen op een monitor. Via tussenkomst van de verhorende politieambtenaar had de raadsman zijn vragen gesteld. Deze vragen lijken ook te zijn beantwoord. Het ehrm overwoog in deze zaak in het algemeen over compenserende maatregelen: ‘Such measures include the possibility for the defence to put questions indirectly to the victim during the preliminary investigation’.2 Bij de concrete beoordeling van de zaak werd de mogelijkheid om het slachtoffer indirect te ondervragen ook genoemd als compenserende factor.3 In de zaak Aigner beschouwde het ehrm de ondervraging van de getuige bij de onderzoeksrechter als compenserende factor.4

In hoofdstuk 4 heb ik uiteengezet dat het ehrm een verhoor tijdens het voorbereidend onderzoek soms beschouwt als voldoende ondervragingsgelegenheid. In dat geval kan het ehrm al stoppen bij de eerste stap van het beslismodel, omdat al vaststaat dat het ondervragingsrecht niet is geschonden. In bepaalde gevallen meent het ehrm echter dat een ondervraging ter zitting had moeten plaatsvinden. Heeft die ontbroken, dan zal het ehrm eerst onderzoeken of daarvoor een goede reden heeft bestaan en, zo ja, of de getuigenverklaring van beslissende betekenis is. Bij de vraag of de onmogelijkheid de getuige ter zitting te ondervragen voldoende is gecompenseerd, wordt dan de tijdens het voorbereidend onderzoek uitgevoerde ondervraging in aanmerking genomen als compenserende factor.5

Niet alleen de indirecte ondervraging van een getuige is door het ehrm als compenserende factor aangemerkt, maar ook een directe, maar onvolledige ondervraging. In de zaak Lawless was de betwiste getuige twee uur lang ter zitting onderworpen aan een cross-examination. Daarna was de getuige zo ziek geworden, dat hij niet meer in staat was om verder te worden ondervraagd. Het ehrm merkte de cross-examination expliciet aan als een compenserende factor.6 In deze zaak is het wel de vraag waarom de twee uur durende ondervraging niet voldoende was als ondervragingsgelegenheid, in aanmerking genomen dat de getuige slechts had verklaard dat hij een telefoontje had ontvangen van de verdachte met het verzoek om bloed op te ruimen.

Ondervraging van een andere getuige

Wanneer een andere getuige dan de getuige wiens verklaring wordt betwist, kon worden ondervraagd, kan dat een compenserende factor opleveren. In de zaak Al-Khawaja had het slachtoffer meteen nadat de ten laste gelegde gebeurtenissen hadden plaatsgevonden, daarover aan vrienden verteld. Deze vrienden waren ter zitting verschenen en hadden daar verklaringen afgelegd.7 In de zaak D.T. konden de moeder en oma van het slachtoffer ter zitting worden ondervraagd over de ten laste gelegde feiten waarover het 5-jarige slachtoffer hen had geïnformeerd. Ook in deze zaak werd dit als compenserende factor aangemerkt.8 In beide zaken hadden de ‘andere’ getuigen ter zitting verklaard, zodat deze ook konden worden ondervraagd. Deze mogelijkheid tot ondervraging – eventueel buiten de zitting – lijkt belangrijk te zijn. In de zaak Al-Khawaja overwoog het ehrm daaromtrent: ‘it would be difficult to conceive of stronger corroborative evidence, especially when each of the other witnesses was called to give evidence at trial and their reliability was tested by cross-examination’.9 Ook de mogelijkheid om de verhorende opsporingsambtenaar of onderzoeksrechter te ondervragen over de wijze waarop de getuige zijn verklaring heeft afgelegd, kan compensatie opleveren.10

Compensatie kan soms ook worden gevonden in het feit dat een andere getuige heeft verklaard over een ander, soortgelijk feit, dat de verdachte zou hebben begaan. Er wordt dan wel gesproken van schakelbewijs.11 In de zaak Al-Khawaja had een andere patiënt van de verdachte arts verklaard dat ook zij onder hypnose seksueel misbruikt was. Deze patiënt was ter zitting ondervraagd. Het ehrm beschouwde deze omstandigheid als de belangrijkste compenserende factor.12 Daarbij merkte het op dat geen aanwijzingen bestonden dat de twee slachtoffers hun verklaringen op elkaar hadden afgestemd en de overeenkomsten tussen hun verklaringen daardoor konden worden verklaard.13

Video- of audioregistratie van getuigenverhoor

Wanneer een eerder afgenomen getuigenverhoor audiovisueel is geregistreerd en deze opname aan de verdediging ter beschikking is gesteld, is de verdediging daardoor in staat gesteld om de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige te onderzoeken. Onder meer zal kunnen worden onderzocht of sturende vragen zijn gesteld,14 op welke manier de getuige zijn antwoorden heeft geformuleerd en wat de lichaamshouding van de getuige daarbij was. De gelegenheid om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring op deze wijze te onderzoeken, is door het ehrm aangemerkt als compenserende factor.15 De verdediging zal tijdens de zitting de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring kunnen betwisten door naar specifieke vragen of antwoorden te verwijzen. De positie van de verdediging wordt nog meer versterkt wanneer ook fragmenten van een videoregistratie ter zitting worden afgespeeld. Op deze manier kan ook de rechter of jury die de uiteindelijke beslissing neemt over de schuld van de verdachte, zelf kennis nemen van de wijze waarop de verhoorder en de getuige zich hebben gedragen tijdens het verhoor. Het ter zitting tonen van een videoregistratie van een getuigenverhoor heeft het ehrm daarom eveneens als compenserende factor aangemerkt.16

In de zaak S.N. was niet alleen een video-opname van het eerste verhoor gemaakt, maar ook een audio-opname van het tweede verhoor. Deze was aan de verdediging ter beschikking gesteld en ter terechtzitting afgespeeld, hetgeen eveneens compensatie opleverde.17 Omdat bij een audioregistratie de lichaamshouding van de getuige niet kan worden waargenomen, zal de compenserende waarde kleiner zijn dan bij de videoregistratie.

Deskundigenoordeel over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring

Wanneer wordt getwijfeld aan de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring, wordt soms – in het bijzonder bij zedenzaken met minderjarige slachtoffers – een deskundige ingeschakeld om die betrouwbaarheid te onderzoeken. Doorgaans wordt dit onderzoek uitgevoerd door een gedragsdeskundige. Wanneer een videoregistratie van het getuigenverhoor is gemaakt, zal de gedragsdeskundige zich daarop kunnen baseren. Hij zal kunnen onderzoeken of wellicht sturende vragen zijn gesteld en of de antwoorden van de getuige aanleiding geven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid ervan of op een bepaalde manier zouden kunnen worden geïnterpreteerd. Het door de deskundige uitgebrachte rapport kan een compenserende factor opleveren.18 Ook op een andere manier dan het bestuderen van een video-opname kan de waarde van de getuigenverklaring worden onderzocht. In de zaak D.T. was een ontwikkelingspsychologisch onderzoek uitgevoerd. Het slachtoffer had bepaald seksueel gedrag vertoond, waarvan de verdediging wilde weten of het normaal was voor een kind van vijf jaar. Ook wilde zij de psycholoog laten onderzoeken of indicaties bestonden dat een ander dan D.T. het slachtoffer had misbruikt. Het ehrm nam het rapport van het ontwikkelingspsychologische onderzoek in aanmerking als compenserende factor.19

De mogelijkheid om deskundigen ter zitting te ondervragen zal de compenserende werking van deskundigenrapporten nog versterken. In de zaak D.T. betrok het ehrm de omstandigheid dat drie psychologen ter zitting konden worden ondervraagd bij zijn oordeel. De ontwikkelingspsycholoog was niet ter zitting ondervraagd. Haar rapport leverde desondanks wel een compenserende factor op.20

Ook verklaringen van andere soorten deskundigen dan gedragsdeskundigen zullen het nadeel van de verdediging kunnen verminderen. In de zaak Hümmer kon een dokter ter zitting worden ondervraagd over de wijze waarop bepaald letsel zou kunnen zijn ontstaan.21 Zijn verklaring was van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaring van één van de slachtoffers van zware mishandeling.

Beantwoording van vragen die door anderen dan de verdediging zijn gesteld

In de zaak Sievert was een politieagent beschuldigd van mishandeling van een burger, die de dood tot gevolg had gehad. De belangrijkste getuigen waren twee collega’s. De verdediging betoogde dat juist de collega’s de mishandeling hadden begaan. Daarom weigerden de getuigen, met een beroep op hun verschoningsrecht, de vragen van de verdediging te beantwoorden. Vragen van de zittingsrechter beantwoordden zij echter wel. Op deze manier kon tot op zeker hoogte de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring worden onderzocht. Dat beschouwde het ehrm als een compenserende factor.22

Beoordeling van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring door de zittingsrechter23

Een factor waaraan het ehrm dikwijls compenserende werking heeft toegekend, is de zorgvuldige analyse van de betrouwbaarheid van de betwiste getuigenverklaring, die uit de bewijsmotivering blijkt.24 In de zaak Sievert had de nationale rechter inconsistenties tussen de verschillende getuigenverklaringen geconstateerd en benadrukt dat de getuigenverklaringen daarom bijzonder zorgvuldig moesten worden beoordeeld op betrouwbaarheid. De rechter noemde diverse argumenten waarom de verklaringen van de twee sleutelgetuigen geloofwaardig waren. Hij baseerde zich daarbij onder meer op de verklaring van een psychiater, een medeverdachte en een getuige en op medische verklaringen met betrekking tot het toegebrachte letsel.25

De zittingsrechter in de zaak Sievert had de getuige niet zien verklaren en baseerde zijn oordeel over de betrouwbaarheid op het steunbewijs. Wanneer de zittingsrechter de getuige wél heeft zien verklaren, heeft hij de gelegenheid gehad om het gedrag van de getuige tijdens de ondervraging waar te nemen en zich op die manier een oordeel te vormen over de geloofwaardigheid van de getuige en de betrouwbaarheid van zijn verklaring. In de zaak Papadakis lag dat anders. De zittingsrechter en de officier van justitie waren aanwezig geweest bij het ter zitting afgenomen verhoor van de getuige. De verdachte en zijn raadsman hadden echter geen toegang gekregen tot dat verhoor. De zittingsrechter had zelf vastgesteld dat de getuige betrokken was geweest bij de gebeurtenissen die op video waren vastgelegd en had haar oordeel gegeven over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring. Dat beschouwde het ehrm niet als voldoende compensatie. Daarbij was vermoedelijk niet alleen van belang dat de getuigenverklaring van beslissende betekenis was en de verdediging geen enkele ondervragingsgelegenheid had gekregen, maar ook dat de officier van justitie die gelegenheid wel had gehad.26 Dat staat op gespannen voet met het recht op equality of arms.

Ander bewijsmateriaal

Dikwijls zal de hiervoor besproken zorgvuldige beoordeling van het bewijsmateriaal neerkomen op het zoeken naar steunbewijs voor de getuigenverklaring.27 Naarmate meer onderdelen van een getuigenverklaring worden bevestigd in ander bewijsmateriaal, neemt de kans immers toe dat de hele getuigenverklaring betrouwbaar is. In de zaak Al-Khawaja noemde het ehrm de term ‘steunbewijs’ expliciet in een overweging die betrekking had op compenserende factoren.28 In die zaak achtte het ehrm van belang dat de getuigen die het steunbewijs leverden, konden worden ondervraagd ter zitting. Echter, ook zonder dat het overige bewijsmateriaal op betrouwbaarheid kon worden onderzocht, kan het als compenserende factor worden aangemerkt. Dit gebeurde in de zaak Sievert. Nadat het ehrm had vastgesteld dat de nationale rechter de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen zorgvuldig had beoordeeld, overwoog het dat de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen nog verder werd ondersteund door de verklaring van een medeverdachte, van een andere getuige en van de verdachte zelf. Vervolgens concludeerde het ehrm dat alle factoren tezamen genomen voldoende compenseerden.29 Hieruit kan worden afgeleid dat ook het hier bedoelde steunbewijs als compensatie diende. Hoewel dit steunbewijs mogelijk niet voldoende was om de beslissende betekenis aan de betwiste getuigenverklaring te ontnemen, kon het wel in aanmerking worden genomen als compenserende factor.30 Uit het arrest Lučić lijkt te volgen dat sprake moet zijn van ‘strong and clear corroborative evidence’, wil het in aanmerking kunnen worden genomen als compenserende factor.31

Zoals Knigge terecht opmerkt, moet steunbewijs in het kader van de beoordeling van de beslissendheid worden onderscheiden van steunbewijs als compenserende factor. In het eerste geval gaat erom vast te stellen in welke mate de verdediging is aangetast in haar verdedigingsrechten doordat zij de getuige niet kon ondervragen.32 In het tweede geval bevestigt het steunbewijs de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring.33 Dat verklaart waarom bepaald bewijsmateriaal dat in het algemeen niet geschikt is als steunbewijs bij de bepaling van de beslissendheid van de getuigenverklaring, welmag worden gebruikt als steunbewijs in het kader van compensatie. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de getuige die niet meer heeft gezegd dat wat hij van de niet-ondervraagde getuige heeft vernomen.34

Beoordeling van betrouwbaarheid getuigenverklaring door een onderzoeksrechter

In de zaak Hümmer had een onderzoeksrechter de getuigen gehoord. Hij had verklaard dat hun verklaringen geloofwaardig waren. Hij meende dat geen aanleiding bestond om te denken dat de getuigen hun verklaringen op elkaar hadden afgestemd. Het ehrm oordeelde dat de verklaring van de onderzoeksrechter niet kon worden aangemerkt als substituut voor een rechtstreekse ondervraging van de getuigen door de verdediging.35 Het is verleidelijk om op grond hiervan te concluderen dat de beoordeling van de geloofwaardigheid door een onderzoeksrechter niet als compenserende factor in aanmerking mag worden genomen. Het ehrm heeft echter wel vaker opgemerkt dat bepaalde aspecten geen compensatie opleverden, terwijl diezelfde aspecten in andere zaken wel als compenserende factor werden gepresenteerd. Zo overwoog het ehrm een aantal malen dat de zorgvuldige analyse van de getuigenverklaring door de rechter, in combinatie met de mogelijkheid voor de verdediging om de getuigenverklaring te betwisten geen behoorlijke vervanging opleverde voor de mogelijkheid om de getuige rechtstreeks te ondervragen.36 Deze zelfde omstandigheden werden in andere zaken echter wel als compenserende factor genoemd.37 Mogelijk heeft het ehrm dan ook willen opmerken dat de enkele opvatting van de onderzoeksrechter over de betrouwbaarheid van de getuige niet voldoende compenseerde. Deze uitleg wordt versterkt door het feit dat het ehrm ten aanzien van anonieme getuigen een door een onderzoeksrechter uitgevoerd onderzoek naar de betrouwbaarheid van de getuige juist als een belangrijke compenserende factor heeft aangemerkt.38

Beoordeling van de toelaatbaarheid van de getuigenverklaring

In de zaak Beggs had de verdediging de toelating van een verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige als bewijsmateriaal betwist (voordat deze ter zitting was voorgelezen). De zittingsrechter had het verzoek van de verdediging tot bewijsuitsluiting afgewezen en had daarvoor gedetailleerde redenen opgegeven. Ook had hij aangegeven dat de jury moest worden geïnstrueerd met betrekking tot het gewicht dat aan de getuigenverklaring mocht worden toegekend en had hij overwogen dat de toelaatbaarheid opnieuw aan de orde zou kunnen worden gesteld wanneer tijdens het proces zou blijken dat de verklaring toch belangrijker zou zijn dan verwacht. Het ehrm beschouwde dit als een compenserende factor.39 Mijns inziens was hier geen sprake van factoren op grond waarvan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring kon worden onderzocht. De inhoud van de getuigenverklaring kon immers niet worden beoordeeld vanwege het enkele feit dat op een later moment nog tot ontoelaatbaarheid zou kunnen worden besloten, een beslissing die overigens niet daadwerkelijk was gevolgd.40

Zorgvuldige instructie van de jury

In zaken waarin een jury beslist over de schuld van de verdachte, kan een zorgvuldige instructie aan de leden van de jury compensatie opleveren. In de zaak Al-Khawaja was de appèlrechter van oordeel dat het op grond van de door de rechter gegeven instructie voor de juryleden duidelijk moest zijn geweest dat aan de getuigenverklaring minder gewicht moest worden gehecht, aangezien de juryleden de getuige niet zelf hadden zien getuigen. Het ehrm betrok deze omstandigheid bij de beoordeling of er voldoende compenserende factoren waren.41 In de zaak Lawless had de rechter de jury uitgelegd wat het risico was van het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van een getuige die niet aan een cross-examination onderworpen was geweest. Ook had hij aangegeven welke onderdelen van de verklaring niet werden ondersteund door ander bewijsmateriaal en had hij de verschillen benadrukt tussen de twee verklaringen die de getuige had afgelegd. Het ehrm oordeelde dat deze instructie de jury in aanzienlijke mate moet hebben geholpen in de wijze waarop de verklaringen van de getuige zouden moeten worden gewaardeerd.42

De instructie aan de jury is enigszins te vergelijken met de zorgvuldige beoordeling van de getuigenverklaring door de rechter, in een rechtssysteem waarin de zittingsrechter over de schuld van de verdachte beslist. Een verschil is dat de rechter de betrouwbaarheid daadwerkelijk heeft beoordeeld, terwijl de jury slechts is geïnstrueerd om met bepaalde aspecten rekening te houden bij de beraadslaging, zonder dat kan worden geverifieerd of dat ook daadwerkelijk het geval is geweest.43

Mogelijkheid om getuigenverklaring te betwisten en eigen versie van het gebeurde naar voren te brengen

Herhaaldelijk heeft het ehrm in overwegingen met betrekking tot compensatie aangegeven dat de verdediging de gelegenheid had gehad om de verklaring van de niet door de verdediging ondervraagde getuige te betwisten door bijvoorbeeld inconsistenties tussen verschillende verklaringen aan de orde te stellen of haar eigen versie van de feiten naar voren te brengen.44 Uiteraard is deze omstandigheid van essentiële betekenis voor de uitoefening van het ondervragingsrecht. De zittingsrechter of jury moet immers kunnen worden overtuigd van de ongeloofwaardigheid van de getuige of de onbetrouwbaarheid van zijn verklaring. De genoemde aspecten vallen onder het recht op een adversaire procedure.45 Mijns inziens zou de uitoefening van dat recht niet als compensatie moeten worden aangemerkt, aangezien de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring door uitoefening van dat recht niet beter kan worden beoordeeld.

Overig

In de zaak Lawless was de betwiste getuige ter zitting onderworpen geweest aan een cross-examination, maar was hij na twee uur te ziek om nog verder te worden ondervraagd. Het ehrm beschouwde het als een belangrijke procedurele waarborg dat de zittingsrechter op verzoek van de verdediging de jury had kunnen ontslaan.46 De achterliggende gedachte was vermoedelijk dat vanwege de kennelijk onvolledige cross-examination de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring wellicht onvoldoende was kunnen worden onderzocht, terwijl de jury al wel kennis had kunnen nemen van de getuigenverklaringen. Mijns inziens had deze factor geen compensatie mogen opleveren. Dat de verdediging een verzoek kon doen tot het ontslaan van de jury leverde weliswaar een waarborg op voor de verdediging, maar in deze zaak was geen sprake van een daadwerkelijk getroffen maatregel, maar slechts van een bevoegdheid van de rechter om, op verzoek van de verdediging, een maatregel te treffen. Deze enkele bevoegdheid heeft niet bijgedragen aan het onderzoek van de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring door de verdediging.47

In de zaak Horncastle noemde het ehrm het feit dat de zittingsrechter voordat een getuigenverklaring werd voorgelezen een verzoek had afgewezen om het voorlezen niet toe te laten. Hij had deze afwijzing gedetailleerd gemotiveerd. Het ehrm zag daarin een belangrijke procedurele waarborg.48

In de zaak Al-Khawaja noemde het ehrm tussen neus en lippen door de omstandigheid dat het proces-verbaal van verhoor was opgemaakt ‘in proper form’.49 Het is niet helemaal duidelijk of het ehrm daarmee beoogde een compenserende factor te beschrijven. Evenmin is duidelijk aan welke eisen het proces-verbaal kennelijk voldeed. Wanneer de in het Nederlandse strafrecht aan een proces-verbaal gestelde eisen worden opgevolgd, zal dat op zichzelf geen indicatie opleveren dat de getuigenverklaring betrouwbaar is.50 Dat zal mogelijk wel het geval zijn wanneer het verhoor woordelijk is uitgewerkt51 of informatie over de persoon van de getuige wordt opgenomen die de verdediging in staat stelt zijn geloofwaardigheid te betwisten.

In het arrest S.N. overwoog het ehrm in een paragraaf over compensatie ‘that the record of the second interview was read out before the District Court’.52 Het enkele voorlezen van het proces-verbaal lijkt mij geen compensatie te kunnen opleveren. Dat is weliswaar een belangrijk aspect van het recht op een adversaire procedure,53 maar stelt de verdediging niet in staat de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te beoordelen.