2.3.5.3 Vaststellen verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid

Een van de doeleinden van het enquêterecht is het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid.1 Een enkele keer geeft de Ondernemingskamer de onderzoekers uitdrukkelijk de opdracht mee te onderzoeken wie er verantwoordelijk is voor mogelijk blijkend wanbeleid.2 Bijzondere vermelding verdient in dit verband de Meepo-zaak, waarin de Ondernemingskamer tot twee keer toe een aanvullend onderzoek gelastte. Reeds in de eerste beschikking gaf de Ondernemingskamer de onderzoeker als instructie mee vast te stellen wie verantwoordelijk was voor mogelijk blijkend wanbeleid.3 In de beschikking waarbij de Ondernemingskamer voor de eerste keer een aanvullend onderzoek gelastte, herhaalde zij die instructie.4 De in de eerste twee onderzoeksverslagen (en een rapport van bevindingen van een registeraccountant) weergegeven bevindingen vormden naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende grondslag om te kunnen constateren dat er sprake was van onjuist (financieel) beleid van Meepo. Omdat deze onderzoeksverslagen echter onvoldoende aanknopingspunten boden om te kunnen vaststellen van wanneer dit onjuiste beleid dateerde en – in samenhang daarmee – welke persoon of personen daarvoor verantwoordelijk gehouden moest(en) worden, gelastte de Ondernemingskamer een tweede aanvullend onderzoek, met zeer specifieke instructies voor de onderzoeker, waaronder wederom de instructie te onderzoeken wie voor het wanbeleid verantwoordelijk was.5

Waarom de Ondernemingskamer de onderzoekers soms instrueert te onderzoeken wie verantwoordelijk is voor mogelijk blijkend wanbeleid is niet helemaal duidelijk. Om te kunnen beslissen of er een enquête moet komen is het antwoord op die vraag immers niet relevant. Zo overwoog de Ondernemingskamer in de Samlerhuset- beschikking dat – in verband met de doelstellingen van het recht van enquête – (slechts) de vragen of er sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van een rechtspersoon en of deswege een onderzoek daarnaar op zijn plaats is aan de orde zijn, en in beginsel niet wie daarvoor verantwoordelijk is of zijn te achten. Daarvoor is, volgens de Ondernemingskamer in deze beschikking, ook een praktische reden. Ook al verschillen partijen van mening over de vraag wie welk verwijt kan worden gemaakt en hebben zij verschillende visies over de van belang zijnde feiten en gebeurtenissen, het onderwerp van het onderzoek is volgens alle partijen hetzelfde: het gaat om het beleid van de vennootschap in samenhang met het verschil van inzicht tussen de aandeelhouders.6

Naar mijn mening moet de Ondernemingskamer heel terughoudend zijn met het geven van een opdracht aan de onderzoekers om vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid berust. Ik heb daarvoor een aantal redenen:

Om zich te kunnen uitlaten over de vraag wie verantwoordelijk is voor mogelijk blijkend wanbeleid, moeten de onderzoekers zich eerst uitlaten over een voorvraag, namelijk of er wel sprake is van wanbeleid. Ik meen dat de onderzoekers de handelwijze van de rechtspersoon wel moeten beoordelen, maar niet behoren te kwalificeren, dat wil zeggen zich niet behoren uit te laten over de vraag of de handelwijze van de rechtspersoon en zijn functionarissen als wanbeleid moet worden gekwalificeerd.9 Daarom mogen de onderzoekers zich mijns inziens alleen uitspreken over de vraag wie verantwoordelijk is voor mogelijk blijkend wanbeleid als zij daartoe expliciet van de Ondernemingskamer opdracht hebben gekregen. Die opdracht legitimeert de onderzoekers om af te wijken van de hoofdregel.

Mijns inziens zou om bovenstaande redenen de Ondernemingskamer niet alleen heel terughoudend moeten zijn met het geven van de opdracht aan de onderzoekers om de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid vast te stellen, maar dat ook niet ambtshalve behoren te doen. Zij zou daartoe alleen op verzoek van een partij moeten overgaan. Zij kan dan het belang van de partij dat het onderzoek zich daarop toespitst, kunnen afwegen tegen de belangen van de (voormalige) functionarissen van de rechtspersoon dat hun mogelijke verantwoordelijkheid voor de onfortuinlijke afloop van hun handelen plaatsvindt in een procedure op tegenspraak, met de daaraan verbonden waarborgen. De reden waarom verzoekers willen dat de Ondernemingskamer vaststelt wie voor mogelijk blijkend wanbeleid verantwoordelijk is, is dat zij diegene(n) aansprakelijk willen stellen. Het belang van de rechtspersoon is niet in het geding.

Voor de goede orde merk ik op dat de Ondernemingskamer ook niet de onderzoekers de instructie moet geven te beoordelen of er grond is voor kostenverhaal. Een dergelijke instructie heeft de Ondernemingskamer de onderzoekers bij mijn weten overigens ook nooit gegeven.