5.5.2 Onrechtmatig handelen van professionele dienstverleners jegens derden

In paragraaf 5.3.2 werd opgemerkt dat naar Nederlands recht wordt aanvaard dat professionele dienstverleners volgens de vereiste maatschappelijke zorgvuldigheid onder omstandigheden dienen om te zien naar belangen van anderen dan hun contractspartners/opdrachtgevers. Gezien de omstandigheid dat in dit onderzoek de bestuurder wordt getypeerd als een derde in zijn verhouding tot de schuldeiser van de vennootschap, kan een blik op het relevante normenkader voor professionele dienstverleners vruchtbaar zijn voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder.

Het verstrekken van informatie die onjuist is kan verstrekkende gevolgen hebben. Het gemak waarmee informatie wordt overgebracht (zowel in klank als op schrift) staat in schril contrast met de schadelijke gevolgen die zij kan teweegbrengen. Dat heeft vooral te maken met de omstandigheid dat de informatieverstrekker zodra de informatie is geuit geen controle meer heeft over wie hiervan gebruik maken en op welke wijze zij dat doen. De onbepaaldheid en onbeperktheid van het informatiegebruik door derden noodzaakt aldus tot het stellen van grenzen aan de aansprakelijkheid. Deze karakteristiek van de schadeveroorzakende gedraging en de noodzakelijk geachte beperking van de aansprakelijkheid in dat verband komt duidelijk tot uiting bij het beoordelen van de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren die in het kader van hun taakvervulling iets verklaren en in dat kader bepaalde informatie openbaren.

De zorgvuldigheidsnormen die beroepsbeoefenaren ten opzichte van derden hebben in acht te nemen, hebben een uiteenlopende inhoud en zijn allicht niet beperkt tot het verstrekken of verzwijgen van informatie.1 Normen die wel op het verschaffen van informatie betrekking hebben, komen bij verschillende vormen van professionele beroepsuitoefening voor. De maatschappelijke positie van de desbetreffende dienstverlener blijkt daarbij niet zelden de drijvende kracht achter de aangenomen zorgvuldigheidsnorm. Die positie kan er bij sommige beroepsbeoefenaren toe leiden dat de genoemde behoefte om in verband met de ruime gebruiksmogelijkheden van informatie aansprakelijkheid aan banden te leggen, enigszins aan kracht inboet. Dit toont zich met name bij de notaris. Met betrekking tot de notaris wordt bijvoorbeeld aangenomen dat derden (niet zijnde opdrachtgevers dan wel bij de akte betrokken partijen) die afgaan op hetgeen in een notariële akte staat vermeld met betrekking tot een rechtstoestand de notaris aansprakelijk kunnen houden indien blijkt dat die informatie onjuist is.2 Het is de sterk ‘extern gerichte, publieke functie’3 van de notaris die maakt dat het vertrouwen dat deelnemers aan het rechtsverkeer stellen en mogen stellen in de notariële akte in stand wordt gehouden.4 In de literatuur wordt tegen de achtergrond van deze maatschappelijke en wettelijk geregelde positie van de notaris aangenomen dat voor aansprakelijkheid niet behoeft te worden vastgesteld dat de notaris in concreto kon voorzien dat de derde op de akte zou vertrouwen.5 Gezien de maatschappelijke, sterk vertrouwenwekkende functie van de notaris geldt dit ook bij het verrichten van buitenwettelijke werkzaamheden als het in opdracht opstellen van een juridisch advies.6 Alleen dan is het algemene vertrouwen in de door de notaris verstrekte informatie niet gerechtvaardigd, indien de notaris bij het verstrekken ervan duidelijk kenbaar maakt dat hij een partijdige (de belangen van zijn opdrachtgever behartigende) positie inneemt.7

Het argument van de maatschappelijke positie speelt ook een rol bij de aansprakelijkheid van accountants ten opzichte van derden voor informatie over de vermogenstoestand van de onderneming in het kader van de controle van de jaarrekening. Ook hier wordt gewezen op de wettelijk voorziene, objectieve en onpartijdige positie van de accountant die vertrouwen wekt bij het grote publiek, in het bijzonder partijen die dikwijls hun handelsbeslissingen op de jaarrekening en de aangehechte goedkeuringsverklaring zullen baseren.8 Dit werd bevestigd door de Hoge Raad in het Vie d’Or-arrest in 2006.9 De Hoge Raad overwoog dat de belangen die met een goede uitoefening van de taak van de accountant zijn gemoeid niet beperkt zijn tot die van de rechtspersoon, maar zich ook uitstrekken tot derden. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door openbaarmaking van de jaarrekening en goedkeurende verklaring naar buiten komt een getrouw beeld geeft van de algehele vermogenspositie van de onderneming, aldus de Hoge Raad. Daarbij geldt dat derden ‘hun gedrag moeten kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen erop kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is’.10 Volgens het rechtscollege berust deze norm op het wezenlijke publieke belang dat gemoeid is met de taakuitoefening van de accountant. Zoals wel vaker bij de in het maatschappelijk verkeer aan te nemen zorgvuldigheid geldt, zullen de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor het aansprakelijkheidsoordeel, maar de Hoge Raad geeft wel handvatten voor de beoordeling. Tot die in de beoordeling te betrekken factoren behoren de aard van de geschonden norm en de ernst van een geconstateerde schending ervan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant voorzienbaar was en of er anderszins maatregelen zijn genomen die van de accountant redelijkerwijs konden worden gevergd. Hoewel de Hoge Raad aldus tot uitgangspunt neemt dat derden mogen afgaan op de informatie die door de accountant in zijn taakuitoefening wordt geopenbaard, zullen de beoordelingsfactoren het beschermingsbereik van de norm wel in zekere zin inperken.11 In het bijzonder in de voorzienbaarheid van de schending van het belang van de derde kan een mogelijke beperking van de reikwijdte van de aansprakelijkheid liggen. Het concretiseren van de zorgvuldigheidsnorm door middel van een gezichtspuntencatalogus draagt bij aan de vermindering van de in elk geval in het Engelse recht gepercipieerde vrees van de ‘onbeperkte aansprakelijkheid jegens een onbeperkte groep derden’.12 Die vrees is vanzelfsprekend minder aanwezig indien de dienstverlener zich richt tot een specifieke, vooraf bepaalde (en gedefinieerde) partij. Voor een dergelijke situatie waarin de ontvanger van de informatie de onmiddellijke adressaat is van de dienstverlener, kan worden gewezen op de rechtspraak over de aansprakelijkheid van de bank bij het verstrekken van kredietinformatie. Die rechtspraak kan goede diensten bewijzen indien wordt bedacht dat de bestuurder bij de in dit hoofdstuk behandelde gevaltype handelingen doorgaans in rechtstreeks contact staat met de schuldeiser. Dat is des te meer het geval nu de bank veel minder dan de notaris en de accountant, een positie toekomt in het maatschappelijk verkeer die algemeen wordt gekenmerkt door objectiviteit, onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Het is immers voor elke handelspartij bekend dat de bank als belangrijke financier van veel ondernemingen een eigen belang zal hebben bij (krediet)informatie over de financiële positie van die ondernemingen. Gezien de positie van de bank en de gelijkenis die in zekere zin bestaat met de bestuurder die primair (en in beginsel kenbaar) het belang van de vennootschap behartigt, zal hieronder de uitspraak in Van Ittersum/Rabobank worden besproken.