3.3.3.8 Inschrijving in de openbare registers

74. Nu het retentierecht bestaanbaar is op onroerende zaken en ook door onbetaalde aannemers wordt gebruikt, is het van belang om in te gaan op de inschrijfbaarheid in de openbare registers. Onroerend goed is een belangrijk investeringsobject en voor het rechtsverkeer is van groot belang dat de openbare registers zo waarheidsgetrouw mogelijk de status van onroerende goederen aangeven. Aangezien ook het retentierecht in staat is om de positie van rechthebbenden met betrekking tot onroerende zaken te beïnvloeden, komt de vraag op of het retentierecht wellicht kan worden ingeschreven in de openbare registers. Hoewel notarissen in de praktijk retentierechten plegen in te schrijven, betoog ik in deze paragraaf dat dit niet mogelijk is.

75. Inschrijving van het retentierecht lijkt een aantrekkelijke manier om derden in te lichten over het bestaan van het retentierecht. Vermoedelijk is de reden dat retentierechten worden ingeschreven, de wens het naar buiten kenbaar te maken. Voor het inroepen van het retentierecht jegens posterieure derden is vereist dat de machtsuitoefening voor hen kenbaar was.1 Hoewel de meerderheid in de literatuur ervan uitgaat dat het retentierecht geen inschrijfbaar feit is,2 wordt ook het tegendeel wel betoogd.3 En het staat vast dat notarissen het retentierecht inschrijven. De bewaarder van de openbare registers werkt hier kennelijk aan mee.

De gedachte achter inschrijving lijkt te zijn dat verkrijgers van rechten op registergoederen via de openbare registers geïnformeerd worden over het bestaan van het retentierecht. De onjuistheid van deze redenering blijkt al direct. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat niet het retentierecht, maar de feitelijke macht kenbaar moet zijn jegens derden om het retentierecht tegen hen in te kunnen roepen. De feitelijke macht is echter niet kenbaar uit de openbare registers.4 Inschrijving lijkt een makkelijke manier om het retentierecht kenbaar te maken aan posterieure derden. Nu er echter geen feitelijke macht mee wordt uitgeoefend, kan een inschrijving niet dienen om een retentierecht aan hen kenbaar te maken.

Er bestaat bovendien geen wettelijke grondslag voor de inschrijving van een retentierecht in de openbare registers. Art. 3:17 lid 1 sub a-k BW geven een opsomming van inschrijfbare feiten. Het retentierecht staat daar niet bij en de aanhef van lid 1 bepaalt dat inschrijving verder mogelijk is als een wetsbepaling daarin voorziet. Art. 3:17 lid 1 sub a BW, dat bepaalt dat rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van registergoederen brengen kunnen worden ingeschreven is evenmin een adequate basis, omdat het retentierecht geen rechtshandeling is.5

Verder is van belang dat de Hoge Raad het retentierecht in de vier standaardarresten over het retentierecht aanmerkt als een recht “dat naar zijn aard niet kenbaar is uit de registers”.6 Hiermee lijkt hij te willen zeggen dat het retentierecht niet een inschrijfbaar feit is in de zin van 3:17 BW.

Wat wordt aangevoerd door degenen die menen dat het retentierecht wél voor inschrijving vatbaar is? Volgens Helder betekent het feit dat het retentierecht wordt ingeschreven, dat het “civielrechtelijk kan worden aangemerkt als een inschrijfbaar feit”.7 Deze stelling miskent dat de wet, en niet de bewaarder van de registers, bepaalt of een feit inschrijfbaar is.8 Louwman meent dat het de bedoeling van art. 3:17 lid 1 BW juist is om persoonlijke rechten derdenwerking te geven.9 Nu het retentierecht ook een persoonlijk recht met (mogelijke) derdenwerking is, moet het volgens hem kunnen worden ingeschreven. Fikkers zegt voorzichtig dat het retentierecht niet op basis van art. 3:17 lid 2 BW van inschrijving uitgesloten is, juist omdat het niet ‘enkel persoonlijke rechten’ toekent.10 Het heeft immers derdenwerking. Ook deze argumenten voor de mogelijkheid tot inschrijving zijn niet overtuigend. Het retentierecht heeft derdenwerking omdat art. 3:291 BW dat bepaalt. Inschrijving is daarvoor niet vereist. Daarnaast zijn er wel meer rechten die derdenwerking hebben, zonder dat ze kunnen worden ingeschreven. Een voorbeeld is huur, dat expliciet is uitgesloten in art. 3:17 lid 2 BW, maar ingevolge art. 7:226 BW wel kan worden ingeroepen jegens een posterieure gerechtigde.

Hoewel de lijn van de Hoge Raad al jaren dezelfde is – het retentierecht is naar zijn aard niet kenbaar uit de openbare registers – is inschrijving van het retentierecht in de openbare registers van een retentierecht op een onroerende zaak gebruikelijke praktijk. Gelet op het gebrek aan wettelijke basis, het feit dat inschrijving niets zegt over de actuele uitoefening van feitelijke macht en de consequente rechtspraak van de Hoge Raad, verdient het pleidooi van Steneker om een einde te maken aan de ongehoorzaamheid van de bewaarders van de registers bijval.11

76. Nu het retentierecht wel wordt ingeschreven, kan men zich afvragen of de inschrijving (ondanks niet-inschrijfbaarheid) een rol speelt in het kader van de verkrijging door een posterieure derde van een geretineerde zaak. Stel dat een posterieure derde de registers heeft geraadpleegd en daarin heeft gezien dat een retentierecht wordt uitgeoefend, dan is nog altijd niet gezegd dat deze inschrijving conform de werkelijkheid is. Het zou bijvoorbeeld kunnen dat het retentierecht onbevoegd werd uitgeoefend, of dat het inmiddels is beëindigd. In het arrest Deen/Van der Drift oordeelt de Hoge Raad dat hetgeen aan de derde bekend was toen hij zijn recht verkreeg, meespeelt bij de beoordeling of aan het vereiste van kenbaarheid jegens een posterieure derde is voldaan.12 De Hoge Raad zoekt hiervoor naar eigen zeggen aansluiting bij art. 3:24 BW. Hiervoor schreef ik al dat deze aansluiting vooral moet worden gevonden in het gegeven dat, net als bij de derdenbescherming van art. 3:24 BW, aan de subjectieve kennis van de derde belang wordt gehecht. In het kader van art. 3:24 BW is bijvoorbeeld sprake van kennis van de derde indien het feit hem mondeling of schriftelijk is medegedeeld.13 Voor de derdenwerking van het retentierecht geldt hetzelfde.14 Daarom ligt het mijns inziens voor de hand dat ook als de derde door middel van raadpleging van de registers toevallig op de hoogte is van een (bevoegd uitgeoefend) retentierecht, zonder dat hij kennis droeg van de feitelijke situatie, het hem kan worden tegengeworpen als het daadwerkelijk blijkt te bestaan.15 Een ontdekking in de openbare registers is een aanleiding voor verder onderzoek. Indien de derde daarentegen niet op de hoogte was van het retentierecht kan van hem ook geen registeronderzoek worden gevergd en kan het retentierecht niet aan hem worden tegengeworpen, ook al is het ingeschreven in de registers.