2.1.5 Gebondenheid van de onderzoekers aan de onderzoeksopdracht

Het spreekt voor zich dat de onderzoekers zijn gebonden aan de onderzoeksopdracht.1 De onderzoekers zijn een hulppersoon van de Ondernemingskamer in de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak: het uitoefenen van overheidsrechtspraak in enquêteprocedures.2 Deze publiekrechtelijke relatie tussen Ondernemingskamer en onderzoekers vloeit voort uit de aanvaarding van de onderzoeksopdracht.3 Dat betekent dat de onderzoekers in een hiërarchische relatie tot de Ondernemingskamer (en de raadsheer-commissaris) staan. Zij zijn gehouden instructies van de Ondernemingskamer (en de raadsheer-commissaris) uit te voeren.4 De onderzoeksopdracht valt ook als zo’n instructie te beschouwen.5 Het staat de onderzoekers niet vrij om feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na indiening van een enquêteverzoek tot zelfstandig voorwerp van onderzoek te maken.6 Er moet een verband zijn met de onderzoeksopdracht.7

Om vast te kunnen stellen wat de onderzoeksopdracht inhoudt, moeten de onderzoekers de beschikking waarbij de Ondernemingskamer het onderzoek heeft gelast interpreteren. Om de reikwijdte van het onderzoek te bepalen moet het dictum van de eerstefasebeschikking (veelal niet meer inhoudend dan dat een onderzoek naar de rechtspersoon wordt gelast vanaf een bepaalde periode) worden gelezen in samenhang met de overwegingen waarop de beslissing berust.8 De Ondernemingskamer kan dit bevorderen door de onderzoeksopdracht scherper te formuleren dan zij nu vaak doet.9 Er zal echter altijd ruimte voor interpretatie overblijven. Als de onderzoekers een plan van aanpak opstellen, wat zij in grotere enquêtes altijd zouden moeten doen, moeten zij daarin de onderzoeksopdracht uitwerken in concrete onderzoeksvragen.10 Dat geeft de partijen bij het onderzoek de mogelijkheid om, als zij vinden dat de onderzoekers de onderzoeksopdracht te ruim of juist te beperkt interpreteren, de raadsheer- commissaris te verzoeken de onderzoekers een aanwijzing te geven.11

Het is onwenselijk dat de onderzoekers meer gaan onderzoeken dan waartoe de onderzoeksopdracht noopt. Het onderzoek is een grote belasting voor de rechtspersoon. Niet alleen moet de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betalen, maar de verplichting die op hem en zijn bestuurders, commissarissen en werknemers rust om aan het onderzoek mee te werken kost ook tijd en geld die niet aan andere zaken kunnen worden besteed. Daarnaast kunnen zij door een te ruime onderzoeksopdracht, als daardoor meer onderwerpen in het onderzoeksverslag worden behandeld dan waartoe de Ondernemingskamer opdracht heeft gegeven, schade lijden. De Ondernemingskamer laat de onderzoekers daarin overigens wel enige vrijheid. Volgens vaste jurisprudentie mogen de onderzoekers ook aandacht geven aan hetgeen zich met betrekking tot de te onderzoeken feiten en omstandigheden voor- en nadien heeft voorgedaan, voor zover dat licht kan werpen op deze feiten en omstandigheden.12 Het is volgens de Ondernemingskamer inherent aan het instituut van de enquête dat daardoor wellicht meer en andere gronden voor het constateren van mogelijk wanbeleid aan het licht komen. Zij wijst erop dat het onderzoek mede ten doel heeft dat opening van zaken wordt gegeven en verkregen, zodat voorheen ondoorzichtige omstandigheden worden verhelderd. Reeds dit gegeven brengt volgens de Ondernemingskamer mee dat de mogelijkheid bestaat dat meer, nieuwe en/of andere feiten worden geconstateerd en vastgesteld dan ten tijde van het gelasten van het onderzoek (bij een of meer van de betrokken partijen en/of bij de Ondernemingskamer) bekend waren. Ook de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid kan ertoe nopen dat dergelijke nieuwe feiten worden aangeroerd en onderzocht.13 Ik ben het met deze jurisprudentie eens voor zover het curatieve enquêtes betreft.14 Bij inquisitoire en antagonistische enquêtes zie ik niet in waarom de onderzoekers meer zouden mogen onderzoeken dan de Ondernemingskamer heeft verzocht. Het is bij dit soort enquêtes mogelijk om de onderzoeksopdracht scherp te formuleren en de Ondernemingskamer is wat mij betreft ook bij het formuleren van de onderzoeksopdracht gebonden aan de door partijen gedefinieerde omvang van de rechtsstrijd.15 Dat geldt zeker voor inquisitoire enquêteprocedures, die bedoeld zijn om bewijs te verzamelen ten behoeve van een aansprakelijkstelling van de rechtspersoon en/of zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen.16

De verantwoordelijkheid om zich te houden aan de onderzoeksopdracht berust primair bij de onderzoekers. Ik ben het oneens met de onderzoeker (en oud-voorzitter van de Ondernemingskamer) Willems in de Curaçaose enquête naar Integrated Utility Holding c.s. dat het “uiteindelijk slechts aan het Hof [is] om te beslissen of en zo ja in hoeverre het onderzoeksverslag de grenzen van de opdracht te buiten gaat en in dat geval het verslag in zoverre terzijde te leggen.”17 Willems miskent de eigen verantwoordelijkheid van de onderzoekers om zich aan de onderzoeksopdracht te houden om te voorkomen dat partijen bij het onderzoek nodeloos worden geschaad. Als de onderzoekers buiten hun onderzoeksopdracht treden, kunnen zij zelfs de op hen rustende geheimhoudingsplicht schenden.18 Dat is het geval als zij in het verslag gegevens vermelden die evident buiten de onderzoeksopdracht vallen.

Overigens ontbreekt er een sanctie als de onderzoekers meer onderzoeken dan verzocht. Bij de beslissing op een verzoek om wanbeleid vast te stellen, voorzieningen te treffen of kosten te verhalen kan de Ondernemingskamer op het volledige verslag acht slaan, ook al zouden de onderzoekers buiten de onderzoeksopdracht zijn getreden.19 Wat de Ondernemingskamer wel zou kunnen doen, maar nog nooit heeft gedaan, is bij de kostenvaststelling de tijd die de onderzoekers nodeloos hebben besteed door meer te onderzoeken dan aan hen was opgedragen, buiten beschouwing te laten.20

De onderzoekers kunnen de onderzoeksopdracht niet alleen te ruim, maar ook te beperkt opvatten. Ook dat is bezwaarlijk. Indien de onderzoeksopdracht mede inhoudt een of meer bepaalde onderwerpen specifiek te onderzoeken en daarover verslag uit te brengen en de onderzoekers dat nalaten, bestaat het risico dat de Ondernemingskamer op basis hiervan nog geen beslissing kan nemen en een aanvullend onderzoek moet gelasten.21 Dit is in de praktijk een paar keer voorgekomen.22 Om dit risico te voorkomen, doen de onderzoekers er verstandig aan een plan van aanpak, met uitgewerkte onderzoeksvragen, op te stellen.23 Dan kunnen partijen in een vroeg stadium aan de bel trekken als zij menen dat de onderzoekers de onderzoeksopdracht te beperkt opvatten.