5.4.3.3 Het beding van niet-verandering

215. De te sluiten aannemingsovereenkomst moet veranderingen van inrichting of gedaante van het onderpand meebrengen, om onder art. 3:265 BW te vallen. Lang niet iedere aannemingsovereenkomst zal een dergelijk grote verandering tot gevolg hebben. Er is weinig geschreven over het beding van niet-verandering en er is bij mijn weten geen jurisprudentie over. In zijn algemeenheid neem ik aan, dat de drempel om als een verandering van aard of inrichting te kwalificeren, tamelijk hoog ligt. Ik bespreek een aantal denkbare situaties. Hiervoor kwam aan de orde, dat een verandering in de zin van art. 3:265 BW in de regel gepaard zal gaan met zodanige feitelijke macht dat een retentierecht zou kunnen ontstaan. De omgekeerde situatie is minder vanzelfsprekend. Een aannemingsovereenkomst die een retentierecht kan sorteren, brengt niet per definitie een verandering van gedaante of inrichting mee. Bijvoorbeeld een overeenkomst om een gebouw vrij van asbest te maken, kan onder omstandigheden zodanige feitelijke macht meebrengen, dat een onbetaalde aannemer een retentierecht verkrijgt. Een verandering van inrichting of gedaante in de zin van art. 3:265 BW zal het echter in beginsel niet zijn. Een overeenkomst die ertoe strekt om het gebouw te verduurzamen, kan waarschijnlijk slechts onder bijzondere omstandigheden als een verandering van inrichting en gedaante worden bestempeld. Maar als bijvoorbeeld het dak wordt vervangen, zonnepanelen worden geplaatst, alle kozijnen worden vervangen, de gevel wordt geheel gevoegd en er wordt door het hele gebouw heen vloerverwarming gelegd, dan lijkt mij dat men wel in de buurt van een verandering van gedaante komt. Een evident geval van verandering van gedaante of inrichting is uiteraard sloop en herbouw.

216. De vraag óf een beding van niet-verandering in een concreet geval de bevoegdheid heeft beperkt, is een kwestie van uitleg van het beding. Hypotheekaktes zijn notariële aktes en daarvoor heeft in het algemeen een objectieve uitlegmaatstaf te gelden.13 Een beding van niet-verandering is een wettelijk beding en behoort tot de min of meer standaardinhoud van de akte, zodat men zou verwachten dat het beding zou moeten worden uitgelegd “aan de hand van de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele akte”.14 Desondanks is mijns inziens een uitleg aan de hand van subjectieve maatstaven aangewezen om te beoordelen of een bepaalde verandering in een concreet geval is toegestaan. Uit een Hoge Raad-arrest uit 2016 kan worden afgeleid, dat voor verschillende onderdelen van de akte een verschillende uitlegmaatstaf kan gelden.15 In het bedoelde arrest overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de uitleg van een contractuele renteclausule in een hypotheekakte dat deze alleen een rol speelt in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen. De inhoud van het beding tussen partijen moet volgens de Hoge Raad worden bepaald aan de hand van de Haviltex-maatstaf.16 De vraag of de hypotheekgever jegens de hypotheekhouder bevoegd was, moet eveneens naar subjectieve maatstaven worden beoordeeld, omdat het een vraag is die alleen speelt in deze interne verhouding.17 Uitleg aan de hand van subjectieve maatstaven betekent dat bij de vraag of een bepaalde verandering was toegestaan, ook rekening mag worden gehouden met verklaringen en gedragingen van hypotheekhouder en hypotheekgever die niet objectief kenbaar zijn uit de akte.

217. Mijns inziens kan een beding inderdaad de bevoegdheid tot het sluiten van een aannemingsovereenkomst beïnvloeden.18 Met het beding van niet-verandering beoogt de hypotheekhouder te voorkomen dat het onderpand in waarde daalt. Het gaat er voor de hypotheekhouder om, invloed te kunnen hebben op de staat van het onderpand. Het ligt niet voor de hand dat deze invloed zich alleen uitstrekt tot handelingen die de hypotheekgever zélf verricht. In de meeste gevallen zal de verandering van inrichting of gedaante immers geschieden door een ander dan de hypotheekgever zelf. Het zou vreemd zijn als art. 3:265 BW in die gevallen toepassing mist. Ik meen dan ook dat een beding dat inhoudt dat de hypotheekgever niet, of niet zonder toestemming, bevoegd is om de inrichting of gedaante van het bezwaarde goed te veranderen, niet alleen ziet op een verandering door de hypotheekgever zelf, maar ook door diens contractspartij. De conclusie met betrekking tot stap 1 is, dat een beding van niet-verandering inderdaad de bevoegdheid van de hypotheekgever kan beperken. Daarmee kom ik toe aan een beoordeling van vraag 2) of de aannemer, vanwege het beding van niet-verandering, reden moest hebben om aan de bevoegdheid van zijn wederpartij te twijfelen.

218. Zoals gezegd valt de toets van het tweede criterium van art. 3:291 lid 2 BW in tweeën uiteen. Als eerste moet worden vastgesteld of niet alleen goederenrechtelijk gerechtigden, maar ook contractspartijen van de hypotheekgever gebonden kunnen zijn aan het beding van niet-verandering (2a). Zo nee, dan zijn we op hetzelfde punt aanbeland als na een ontkennende beantwoording van de allereerste vraag. Het beding van niet- verandering staat dan niet in de weg aan het inroepen van het retentierecht tegen de hypotheekhouder. Zo ja, dan moet de vraag worden beantwoord wat de rol van het feit dat het beding kenbaar is uit de openbare registers is bij de beoordeling van het ‘al of niet hoeven te twijfelen’ van de retentor (2b).

219. Op deze vraag kan ik kort zijn. Het beding heeft inderdaad gevolgen voor de contractuele wederpartij van de hypotheekgever. Dat volgt uit art. 3:291 lid 2 BW zelf, waar is bepaald dat ondanks een beperking in de goederenrechtelijke verhouding, het retentierecht toch jegens de hypotheekhouder werkt, wanneer de retentor te goeder trouw was. Een beding van niet-verandering is een van de manieren om een beperking aan te brengen in de vrijheid van de hypotheekgever om overeenkomsten te sluiten. Het feit dat de inhoud van het beding onderdeel uitmaakt van het goederenrechtelijke hypotheekrecht doet niet af aan de bevoegdheidsbeperkende werking ervan, die gevolgen heeft voor het retentierecht. Beperkingen kunnen zowel in de verbintenisrechtelijke, als in de goederenrechtelijke sfeer liggen.

220. Ten slotte moet worden beoordeeld welke rol een beding van niet- verandering heeft bij de invulling van de goede trouw van art. 3:291 lid 2 BW. Fesevur concludeerde in 1994 na een uitgebreide analyse van de kwestie dat een beding in een hypotheekakte niet zonder meer mee kan brengen dat de aannemer tegenover de hypotheekhouder geen beroep kan doen op het retentierecht, maar dat dit anders wordt als een dergelijk beding tot de min of meer standaardinhoud van de hypotheekakte gaat behoren.19 Ervan uitgaande dat het beding van niet-verandering (inmiddels) inderdaad standaard onderdeel uitmaakt van een hypotheekakte,20 zou dit betekenen dat een beding van niet-verandering meebrengt dat de aannemer zich niet jegens de hypotheekhouder kan beroepen op zijn retentierecht. In de redenering van Fesevur is hij dan immers nooit te goeder trouw. Een aannemer weet dat onroerend goed regelmatig gefinancierd is door een externe partij. Maar deze conclusie is mijns inziens te kort door de bocht.

Voor een antwoord op de vraag welke rol het beding van niet- verandering speelt in het kader van het ‘al of niet moeten twijfelen’ van de aannemer, is het arrest Quint/Te Poel relevant, en dan met name de twee annotaties die hierbij zijn verschenen. Quint had een aannemingsovereenkomst met Hubertus te Poel, die niet de eigenaar was van de grond waarop Quint had gebouwd; Quints vordering vloeit dus uit een aannemingsovereenkomst en is in zoverre vergelijkbaar met de casus die hier centraal staat. Het arrest ging om de vraag of Heinrich te Poel, die eigenaar maar niet-schuldenaar van Quint was, verplicht was om Quint schadeloos te stellen tot het bedrag zijn verrijking. Daartoe maakt de Hoge Raad een aantal vergelijkingen met wél in de wet geregelde gevallen, die ik hier op één na onbesproken laat. Op het einde merkt de Hoge Raad namelijk op dat art. 659 (oud) BW (het huidige art. 3:120 BW), dat de bezitter te goeder trouw een aanspraak tot vergoeding van de kosten, besteed aan de zaak geeft, geen grondslag is voor een rechtstreekse aanspraak van Quint jegens Heinrich Te Poel. Immers, aldus de Hoge Raad, Quint had de registers kunnen raadplegen en daar kunnen zien dat de grond niet aan haar opdrachtgever behoorde, maar het stond vast dat zij dit pas na afloop van de bouw had gedaan.

Veegens, die het arrest in de NJ geannoteerd heeft, vindt het geen onredelijke eis jegens een aannemer om te vergen dat hij de openbare registers raadpleegt.21 Beekhuis, wiens annotatie onder het arrest is verschenen in Ars Aequi, heeft een meer genuanceerde – en mijns inziens juiste – opvatting, die hij uitvoerig uiteenzet.22 Beekhuis kan zich niet vinden in de opvatting van de Hoge Raad dat Quint niet te goeder trouw kon worden geacht, omdat hij in de registers had kunnen zien dat niet Hubertus, maar Heinrich de eigenaar van de grond was. In de visie van Beekhuis moet men uiterst voorzichtig zijn met het aannemen van ‘kwade trouw’ bij het niet-raadplegen van de registers. Beekhuis verwijst naar de noot van Meijers onder een arrest van de Hoge Raad uit 1947, waarin Meijers schrijft dat een beroep op onbekendheid met bepaalde feiten ondanks het niet-raadplegen van de openbare registers moet worden toegelaten, indien het ongebruikelijk is om de registers te raadplegen.23 Niet voor niets, aldus Beekhuis, geldt art. 3:23 BW (ontwerpartikel 3.1.2.6) alleen voor verkrijgers van registergoederen. Volgens Beekhuis kan de vraag of een aannemer, voordat hij het werk uitvoert, de openbare registers raadpleegt, niet in het algemeen worden beoordeeld. Enerzijds speelt een rol wat in de aannemerswereld gebruikelijk is, anderzijds moet worden gelet op de aard van het te verrichten werk. Fesevur sluit zich bij deze genuanceerde benadering van Beekhuis aan.24

Voor het antwoord op de vraag, gesteld bij stap 2b, of de aannemer al of niet moest twijfelen aan de bevoegdheid van de hypotheekgever vanwege het beding van niet-verandering, sluit ik me ook graag aan bij Beekhuis. Art. 3:11 BW is van toepassing. Alle omstandigheden van het geval zullen moeten worden meegewogen. De informatie kenbaar uit het register, daaronder begrepen de hypotheekbedingen, is één van de omstandigheden. Er past terughoudendheid bij het aannemen van een verplichting tot onderzoek in de openbare registers, zelfs als het beding van niet-verandering tot de standaardinhoud van de akte behoort. Wanneer sprake is van een aannemingsovereenkomst tot sloop en herbouw, kan een onderzoek in de openbare registers in het algemeen eerder worden verwacht, dan bij een gevelreiniging. Het geheel duurzaam maken van een gebouw, door middel van het vervangen van de dakpannen, gevelisolatie, nieuwe ramen en vloerverwarming kan onder bijzondere omstandigheden een onderzoek in de openbare registers meebrengen. Ook in deze gevallen bestaat in beginsel echter geen verplichting om de openbare registers na te kijken op mogelijke beperkingen die uit de hypotheekakte kunnen blijken.25 Dergelijke werkzaamheden zijn in het algemeen gunstig voor de waardeontwikkeling van een gebouw. Het is aannemelijk dat er eerst een positieve reden tot twijfel moet zijn aan de hoedanigheid en bevoegdheid van de wederpartij. Art. 3:23 BW is niet van toepassing. De parlementaire geschiedenis bij art. 3:291 lid 2 BW vermeldt dat als de overeenkomst in overeenstemming was met de normale exploitatie van de zaak, de schuldeiser niet hoefde te twijfelen aan de bevoegdheid van zijn wederpartij om met hem de overeenkomst te sluiten.26 Dit geldt, ongeacht of de ouder gerechtigde eigenaar of hypotheekhouder is. Naarmate de overeenkomst minder gebruikelijk is, zal wel een onderzoeksplicht voor de aannemer aangenomen kunnen worden. Deze kan er onder meer in bestaan dat hij de openbare registers raadpleegt. Ook kan in deze benadering de aard van de zaak en de aard van de opgedragen werkzaamheden worden meegewogen, alsmede de mate van professionaliteit van de betrokken partijen, om enkele relevante omstandigheden te noemen.