VII.5.2 Bewijsmaatstaf: buiten redelijke twijfel?

De bewijsdimensie van de onschuldpresumptie schrijft niet alleen voor dat schuld bewezen moet worden, en dat bij rechtens relevante twijfel vrijspraak volgt, maar tevens dat iedere redelijke twijfel rechtens relevante twijfel is. Bewijs moet beyond reasonable doubt zijn.1 Dat die kwaliteitseis ook aan het Nederlandse schuldbewijs mag worden gesteld is, bij mijn weten, onbetwist.2 Het is echter de vraag of het Nederlandse strafprocesrecht een dergelijke kwaliteitseis ook daadwerkelijk stelt. Nergens handelt het Wetboek met zoveel woorden over ‘bewijs buiten redelijke twijfel’.

Volgens sommige auteurs ligt die eis nochtans besloten in de rechterlijke overtuiging, welke krachtens artikel 338 Sv een wettelijke voorwaarde is om tot bewezenverklaring te komen. Volgens hen is het begrip ‘overtuiging’ niet tot subjectieve overtuiging van de individuele rechter beperkt, maar ligt daarin tevens besloten dat het boven redelijke twijfel verheven moet zijn dat die overtuiging juist is. Zij vatten de overtuiging aldus op als een zeer klemmende graad van waarschijnlijkheid, goed vergelijkbaar met de Anglo-Amerikaanse maatstaf van beyond reasonable doubt.3

Anderen zien echter een duidelijk verschil tussen beide. Het verkrijgen van de overtuiging ziet in hun ogen op een innerlijk, cognitief en somtijds irrationeel proces.4 Zo beschouwt Cleiren de overtuiging vooral als een door de over het bewijs oordelende rechter te nemen, intuïtieve sprong tussen grote objectieve waarschijnlijkheid en intuïtieve zekerheid.5 Knigge noemt de overtuiging een ‘psychologisch criterium’, waarover in een concreet geval tot zijn spijt niet goed valt te debatteren.6

Reijntjes schrijft over de twee maatstaven: “wie hetzelfde anders zegt, zegt nu eenmaal onvermijdelijk iets anders”.7 Beide beogen de zekerheid te benaderen, maar de woordelijke betekenis van beide termen loopt mijns inziens inderdaad wat uiteen. Dat verschil schuilt in de mate van objectiviteit, van algemeenheid van de twee criteria. Beyond reasonable doubt duidt een wat meer objectieve waarschijnlijkheidsgraad aan, terwijl de overtuiging het aan de subjectieve intuïtie van de rechter overlaat, of lijkt over te laten, wanneer de schuld van de verdachte waarschijnlijk genoeg is. De rechter die overtuigd is, heeft al zijn persoonlijke, intuïtieve twijfels overwonnen. De rechter die het bewijs boven redelijke twijfel verheven acht, meent dat er geen objectieve gronden zijn om te twijfelen. Dat laatste oordeel pretendeert in elk geval minder persoonsgebonden te zijn. ‘Ik ben overtuigd’ tegenover ‘er bestaat geen redelijke twijfel’.8

Dat de rechterlijke overtuiging zich niet leent voor inhoudelijke discussie over de objectieve juistheid daarvan, leert ook de rechtspraak van de Hoge Raad. Het oordeel dat overtuiging bestaat, lijkt de Hoge Raad niet als een gemengd, maar als een feitelijk oordeel te beschouwen. De Hoge Raad benadert de overtuiging daarmee op een andere wijze dan andere in de strafvordering te vellen waarschijnlijkheidsoordelen. Deze andere oordelen zijn gemengde oordelen. Beslist de feitenrechter dat ‘aanwijzingen’, ‘een redelijk vermoeden van schuld’ of ‘ernstige bezwaren’ bestaan, dan is dat oordeel over het algemeen weliswaar in belangrijke mate verweven met de weging en waardering van feitelijke omstandigheden, maar behelst dat óók een rechtsoordeel. De Hoge Raad toetst daarom tevens of de lagere rechter uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘aanwijzing’, ‘redelijk vermoeden’ of ‘ernstige bezwaren’.9 Over de betekenis van die criteria laat de Hoge Raad zich daardoor af en toe in tamelijk algemene bewoordingen uit.10 De Hoge Raad heeft het echter nooit over de rechtsopvatting van het hof omtrent de betekenis van de rechterlijke overtuiging.11 Evenmin toetst de Hoge Raad het oordeel dat overtuiging is verkregen rechtstreeks op haar begrijpelijkheid. De rechter die stelt overtuigd te zijn, is overtuigd. Daaraan valt niets te begrijpen. Het komt mij voor dat daarin een – in elk geval een dogmatisch en voor de toetsing in cassatie relevant – verschil ligt met de objectievere maatstaf van bewijs ‘buiten redelijke twijfel’.12

Ondanks dit verschil voldoet het Nederlandse bewijsrecht mijns inziens wel aan het vereiste dat het bewijs buiten redelijke twijfel moet stellen dat het tenlastegelegde ‘waar’ is. Een dergelijke eis kent het Nederlandse strafprocesrecht wel degelijk. Deze valt echter niet zonder meer in alle gevallen samen met de overtuiging, maar staat daarnaast en ligt wat latent besloten in de rechtspraak van de Hoge Raad.13

Omdat de rechterlijke overtuiging geen door het recht beheerste betekenis heeft, lijkt het in beginsel niet alleen aan de feitenrechter voorbehouden het feitelijk oordeel te vellen dat het voorhanden zijnde materiaal het tenlastegelegde voldoende waarschijnlijk maakt, maar ook aan hem te bepalen wat dat ‘voldoende waarschijnlijk’ inhoudt. Bij nadere beschouwing zijn echter in de rechtspraak van de Hoge Raad wel degelijk meer objectieve (of in elk geval intersubjectieve) waarschijnlijkheidsmaatstaven voor het bewijsoordeel te vinden. Uit de wijze waarop de Hoge Raad de motivering van de bewezenverklaring toetst, blijkt dat de feitenrechter niet enkel en alleen op zijn intuïtie mag varen. Zijn overtuiging moet tot op zekere hoogte geobjectiveerd en gerationaliseerd worden. Aldus moet ook objectief het tenlastegelegde met een grote mate van waarschijnlijkheid uit het bewijs afleidbaar zijn.

De meest algemene verplichting tot objectivering is die welke voortvloeit uit de artikelen 338 en 359 lid 3 Sv. De feitenrechter dient zijn bewezenverklaring op wettige bewijsmiddelen te baseren en behoudens in geval van een bekennende verdachte die bewijsmiddelen in zijn uitspraak op te nemen. Dat maakt in enige mate toetsbaar of de bron van rechterlijke overtuiging van voldoende kwaliteit is.14 In beginsel controleert de Hoge Raad uitsluitend of alle bestanddelen kunnen worden afgeleid uit de bewijsmiddelen, oftewel of alle bestanddelen door het bewijs gedekt worden.15 Wordt evenwel geklaagd over de motivering van een bewezenverklaring omdat uit de opgenomen bewijsmiddelen één of meer bestanddelen niet kunnen worden afgeleid, dan geeft de Hoge Raad nadrukkelijk te kennen van het bewijs van bestanddelen een hoge, aan zekerheid grenzende, waarschijnlijkheid te verlangen. Met regelmaat gaat de Hoge Raad namelijk na of het oordeel van het Hof begrijpelijk is dat, in aanmerking genomen de omstandigheden A en B die volgen uit bewijsmiddelen X en Y, “het niet anders kan dan” dat bestanddeel C is vervuld.16 Discussie over de vervulling van het criterium dat het ‘niet anders kan’ is weliswaar onmogelijk, nu dat criterium letterlijk genomen onvervulbaar is. Maar duidelijk is dat de Hoge Raad in de bewezenverklaring en de daaraan gegeven motivering een hoge mate van waarschijnlijkheid leest. Vervolgens toetst de Hoge Raad of het oordeel dat die waarschijnlijkheid is bereikt op basis van omstandigheden A en B begrijpelijk is. Op deze manier treedt de Hoge Raad over de band van het motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3 wel in de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring.

Die meer objectieve zijde van het bewijsoordeel is ook te herkennen in de eisen die de Hoge Raad stelt aan de reactie op bewijsverweren. Komt de verdediging met een alternatief scenario, dat niet door bewijsmiddelen wordt weerlegd, dan hoeft daarop alleen dan niet te worden gereageerd wanneer dat scenario zo onwaarschijnlijk is dat het niet noopt tot nadere redengeving.17 Anders verdient dat scenario in het vonnis nadere aandacht en moet de verwerpende rechter het aanmerken als ‘ongeloofwaardig’ of ‘niet aannemelijk geworden’.18 Ook die oordelen van de feitenrechter toetst de Hoge Raad vervolgens wél op begrijpelijkheid.

Intuïtieve overtuiging volstaat derhalve niet voor een gedegen bewezenverklaring. Ook moet een hoge mate van intersubjectieve waarschijnlijkheid bereikt zijn. Daar komt nog bij dat het theoretische verschil dat tussen ‘overtuiging’ en ‘buiten redelijke twijfel’ kan worden gezien er niet toe leidt dat in landen die de laatste maatstaf hanteren in de praktijk ook altijd objectievere eisen aan het bewijs worden gesteld. Zo beklaagt Laudan zich dat de hiervoor aan de rechterlijke overtuiging toegeschreven subjectiviteit ook bij de uitleg van beyond reasonable doubt (BARD) leidend is:

Ondertussen schrijft de Duitse Strafprozessordnung net als het Nederlandse wetboek rechterlijke overtuiging voor.20 Het Bundesgerichtshof oordeelt evenwel al lange tijd expliciet:

In de Duitse rechtspraktijk is op basis van die objectievere hoher Wahrscheinlichkeit een algemenere bewijstheorie tot stand gekomen waarin van de motivering van de bewezenverklaring meer wordt verlangd.22

Kortom, het overtuigingsbegrip hoeft er niet aan in de weg te staan aan een bewezenverklaring objectieve waarschijnlijkheidseisen te verbinden en de naleving daarvan indringend te controleren. Een objectievere bewijsmaatstaf garandeert intussen andersom die eisen en de controle daarop niet. Het Nederlandse strafprocesrecht laat een veroordeling bij redelijke twijfel over het tenlastegelegde in principe volgens mij niet toe. Daarmee voldoet Nederland aan de uit de onschuldpresumptie voortvloeiende norm dat een feit enkel bewezen mag worden geacht als geen redelijke twijfel bestaat. Wel kan men zich natuurlijk de vraag stellen of de controle op de eerbiediging van die objectieve waarschijnlijkheidsgraad intensief genoeg is.23 Nu is die controle vaak vrij beperkt en wordt dientengevolge van de feitenrechter niet altijd veel rationalisering en objectivering van zijn bewijsoordeel vereist.24 Daarop heeft de onschuldpresumptie echter geen betrekking. Het beginsel schrijft niet voor hoe rechterlijke controle op het oordeel van de feitenrechter moet worden georganiseerd, maar louter dat die feitenrechter bij redelijke twijfel niet mag veroordelen. Een blik op de feitenrechtspraak suggereert dat ook onder lagere rechters het idee leeft dat zij bij redelijke twijfel moeten vrijspreken.25