2.5.5.3 Faillissement en surseance van betaling

Mede naar aanleiding van de Vie d’Or-uitspraak is een debat ontstaan of de Ondernemingskamer ook een onderzoek naar een rechtspersoon kan gelasten over de periode dat aan hem surseance van betaling is verleend en over de periode dat hij in staat van faillissement verkeert.1 Dat naar een in staat van faillissement verkerende rechtspersoon een enquête kan worden ingesteld staat sinds de Ogem-beschikking vast. 2Indien de rechtspersoon na de indiening van het enquêteverzoek, maar voor de beslissing daarop, failliet gaat, is het bepaalde in artikel 27 Fw van toepassing.3 Dit betekent dat de procedure wordt geschorst en de griffier de curator moet oproepen om het geding over te nemen. Als de curator dat niet doet, betekent dat niet dat de Ondernemingskamer ontslag van instantie moet verlenen. De Ondernemingskamer kan de belangen van partijen afwegen.4 Ik wijs er voorts op dat de curator sinds de inwerkingtreding van de Wet aanpassing enquêterecht ook zelf de enquêtebevoegdheid heeft.5 Voor de goede orde merk ik ook nog op dat als de curator een eigen onderzoek naar de oorzaken van het faillissement uitvoert of heeft uitgevoerd, dit aan toewijzing van het enquêteverzoek niet in de weg staat.6

Er bestaat in de literatuur consensus over het feit dat het onderzoek mede betrekking kan hebben op de periode dat aan de rechtspersoon surseance van betaling is verleend. Ook de Ondernemingskamer gaat daarvan uit.7 De periode dat de rechtspersoon surseance van betaling heeft, kan (en misschien wel: moet) mede worden gebruikt om orde op zaken te stellen.8 Daarom kunnen de doeleinden van het enquêterecht ook tijdens de surseance van betaling worden bereikt. Een discussiepunt is wel of het onderzoek zich kan uitstrekken tot het beleid en de gang van zaken van de bewindvoerder. Maeijer heeft betoogd dat de enquête zich niet kan uitstrekken tot het handelen van de bewindvoerder, omdat die onder voldoende rechterlijk toezicht staat op grond van artikel 224 lid 2 Fw en artikel 225 Fw.9 In een paar uitspraken heeft de Ondernemingskamer expliciet bepaald dat het onderzoek zich niet uitstrekt tot het handelen van de bewindvoerder.10 Uit die uitspraken kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat de Ondernemingskamer oordeelt dat het onderzoek geen betrekking kan hebben op het functioneren van de bewindvoerder. Bovendien heeft de Ondernemingskamer in twee andere zaken juist wél beslist dat het onderzoek mede betrekking kan hebben op de bewindvoerder, omdat het onderzoek weliswaar slechts de rechtspersoon betreft, doch de rechtspersoon tijdens de surseance zonder instemming van bewindvoerders niet kan handelen.11 Ik meen dat het onderzoek zich inderdaad kan uitstrekken tot het handelen van de bewindvoerder. Ik heb daarvoor twee argumenten. Het eerste argument is dat de bewindvoerder met de schuldenaar het beheer over diens zaken voert (artikel 215 lid 2 Fw). Als de schuldenaar een rechtspersoon is, voert de bewindvoerder dat beheer dus samen met het bestuur van de rechtspersoon, op welk bestuur de raad van commissarissen (indien aanwezig) toezicht houdt. Waar dat volgens de wet en de statuten is vereist, behoeft het bestuur ook gedurende surseance voor het aangaan van bepaalde rechtshandelingen de toestemming van de algemene vergadering. De positie van de bewindvoerder is gewaarborgd doordat gedurende de surseance de schuldenaar onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder zijn medewerking, machtiging of bijstand (artikel 228 lid1 Fw). Dit betekent dat voor de toepassing van het enquêterecht de bewindvoerder mede is aan te merken als een beleidsbepaler van de rechtspersoon. Het tweede argument is dat er geen sprake is van rechterlijk toezicht op de bewindvoerder. De rechtbank kan weliswaar een rechter-commissaris benoemen, maar die benoeming is niet verplicht en strekt er slechts toe de bewindvoerder op zijn verzoek van advies te dienen (artikel 223a Fw).12

De literatuur is verdeeld over het antwoord op de vraag of het onderzoek ook betrekking kan hebben op de periode dat de vennootschap in staat van faillissement verkeert. Willems betoogt dat indien de curator, daartoe in staat gesteld door het bepaalde in artikel 98 Fw, zich gaat belasten met de voortzetting van de door de failliete rechtspersoon in stand gehouden onderneming, dat handelen niet wordt genormeerd door de Faillissementswet, maar door de beginselen van verantwoord ondernemerschap. Om die reden zou het handelen van de curator onderwerp van een enquête kunnen zijn.13 Ik ben dit niet met Willems eens. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (artikel 68 lid 1 Fw). Hij kan dit doen zonder dat hij de toestemming of medewerking behoeft van de organen van de failliete rechtspersoon. Om die reden kan het handelen van de curator, anders dan dat van de bewindvoerder, niet aan de rechtspersoon worden toegerekend. Bovendien is de curator, anders dan de bewindvoerder, aan adequaat rechterlijk toezicht onderworpen. Hij behoeft voor diverse beheer- en beschikkingsdaden toestemming van de rechter-commissaris.14 Daarnaast kunnen de schuldeisers en de rechtspersoon tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen (artikel 69 Fw). Om deze reden kan een enquête geen betrekking hebben op het handelen van de curator.15 Daarmee is nog niet gezegd dat het onderzoek geen betrekking kan hebben op de periode dat de rechtspersoon in staat van faillissement verkeert. Ik meen dat dat in beginsel wel kan, maar dat het onderzoek uitsluitend betrekking kan hebben op de handelwijze van de organen van de rechtspersoon. De bevoegdheden van die organen zijn gedurende faillissement echter buitengewoon beperkt. Om die reden is het vrijwel ondenkbaar dat het gebruik van die bevoegdheden gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken oplevert en het opportuun is daarnaar een onderzoek in te stellen. In de praktijk komt het dan ook niet voor dat de onderzoeksopdracht betrekking heeft op de periode dat de rechtspersoon in staat van faillissement verkeert.