2.5.5.2 Wet op het financieel toezicht

Het enquêterecht is ook van toepassing op financiële ondernemingen die aan het toezicht van De Nederlandsche Bank (“DNB”), de Europese Centrale Bank (“ECB”) of de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) zijn onderworpen.1 Met betrekking tot die financiële ondernemingen kunnen DNB, de ECB en de AFM toezichtmaatregelen treffen, waaronder het opleggen van een last onder dwangsom (artikel 1:79 Wft)en de aanstelling van een stille curator (artikel 1:76 Wft). DNB of de ECB kan de rechtbank verzoeken de noodregeling uit te spreken (artikel 3:160 en 161 Wft). Verder kunnen DNB, de ECB en de AFM een boete opleggen als er sprake is van overtreding van de Wft (artikel 1:80 Wft).2

In de Vie d’Or-zaak heeft de Verzekeringskamer (inmiddels opgegaan in DNB) betoogd dat de artikelen 2:345 e.v. BW enerzijds, en de uit de Wtv en de Wtv 1993 voortvloeiende taken en bevoegdheden van de Verzekeringskamer anderzijds, zich ertegen verzetten dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zich uitstrekt tot na het tijdstip waarop de Verzekeringskamer een stille curator heeft aangewezen, respectievelijk na het tijdstip waarop de rechtbank de noodregeling heeft uitgesproken, althans zich ertegen verzetten dat de onderzoekers in hun onderzoek en beoordeling het toezicht door de Verzekeringskamer en het functioneren van de daartoe door de Verzekeringskamer aangewezen personen betrekken. De Hoge Raad heeft dit betoog verworpen met een beroep op de ruime strekking van het enquêterecht.3 Een exclusief toezichtsrecht is in de Wtv (en thans de Wft) niet te lezen. Een (rechterlijk) toezicht op het handelen van de stille curator ontbreekt in de wet geheel. Weliswaar wordt de noodregeling door de rechtbank uitgesproken en is voor bepaalde verstrekkende handelingen (wijzigen en verkorten van overeenkomsten) toestemming van de rechtbank nodig, doch dit levert, aldus nog steeds de Hoge Raad, enerzijds niet een volledig rechterlijk toezicht op over de periode gedurende welke de noodregeling geldt, en sluit anderzijds een nader rechterlijk onderzoek naar het beleid en de gang van zaken in de genoemde periode niet uit. Inmiddels zijn de oude, sectorale, toezichtswetten vervangen door de Wft. De Wft geeft de toezichthouders geen wezenlijk andere bevoegdheden om toezichtmaatregelen te treffen dan de oude sectorale wetten. De Vie d’Or-beschikking geeft nog steeds het geldende recht weer.

Een tweede vraag die in dit verband rijst, is of het al dan niet naleven van disclosureverplichtingen van effecten uitgevende ondernemingen in de enquêteprocedure kan worden onderzocht. Het toezicht op de naleving van deze Wft-verplichtingen is opgedragen aan de AFM. Indien de Ondernemingskamer de onderzoekers de opdracht zou geven om te onderzoeken of de rechtspersoon Wft-verplichtingen zou hebben geschonden, en zij daarover in de tweedefaseprocedure een oordeel zou uitspreken, kan dit oordeel afwijken van het oordeel van de AFM in een boetebeschikking en het oordeel van de bestuursrechter daarover in een beroepsprocedure. Dat dit risico zich kan verwezenlijken, leert de Fortis-zaak.4 Raaijmakers en Van der Sangen hebben betoogd dat toepassing van het enquêterecht ter handhaving van effectenrechtelijke normen niet alleen wezensvreemd is aan en op gespannen voet staat met in de rechtspraak ontwikkelde doeleinden van het enquêterecht, maar ook het gevaar herbergt dat de kwalificatie ‘wanbeleid’ – mede gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid en het formuleren van zorgplichten van het bestuur jegens aandeelhouders – een prejudiciërende werking heeft op de aansprakelijkheid van bestuurders, waarbij normen van interne en externe aansprakelijkheid vervagen. Dat laatste past volgens hen niet bij de gekozen systematiek van beleggersbescherming via disclosureverplichtingen en het uitgangspunt dat het bestuur autonoom de strategie bepaalt.5 Dit is echter niet de visie van de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad moet bij de beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van wanbeleid, aan de hand van inhoud, doel en strekking van het enquêterecht worden bepaald welke betekenis toekomt aan (andere) civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke normen, waaronder die van de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde regels in de Wft. Laatstgenoemde normen strekken, anders dan de enquêteregeling, er niet toe de gezonde verhoudingen tussen aandeelhouders, bestuur en commissarissen van een vennootschap te stimuleren en het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap te beoordelen. Dit betekent dat, aldus de Hoge Raad, voor de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid, niet beslissend was of bepaalde gedragingen van Fortis volgens de Richtlijn Marktmisbruik en daarop gebaseerde regels in de Wft al dan niet toelaatbaar waren.6

Ik meen dat de mogelijkheid van handhaving van de Wft geen argument is om te oordelen dat vermeende overtreding van Wft-regels niet in een enquêteprocedure kan worden onderzocht. De twee procedures bestaan nu eenmaal naast elkaar, en er is geen argument te verzinnen waarom de enquêteprocedure zou moeten wijken voor bestuursrechtelijke handhaving door de AFM. Het argument van de Hoge Raad dat het toetsingskader anders is, heeft echter een hoog studeerkamergehalte. In de praktijk zijn de verschillen tussen beide toetsingskaders natuurlijk verwaarloosbaar, zeker ex ante.7 Om die reden meen ik, met Raaijmakers en Van der Sangen, dat de Ondernemingskamer zeer terughoudend zou moeten zijn om een onderzoek te gelasten naar overtreding van de Wft als de AFM een boete heeft opgelegd of aannemelijk is dat de AFM hiertoe over zal gaan. Dat geldt temeer daar de rechtspersoon en zijn (voormalige) bestuurders en commissarissen verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek, terwijl zij ten opzichte van de AFM mogelijk een beroep kunnen doen op het verbod op gedwongen zelfincriminatie.8