3.3.3.1 Inleiding

In het voorgaande bleek dat de rechter, bij de uitoefening van zijn rechtsprekende taak, zich niet uitsluitend kan beperken tot de toepassing van bestaande, van de wetgever afkomstige regels, maar dat deze toepassing van rechtsregels noodzakelijkerwijs de vorming van nieuwe rechtsregels1 impliceert. Deze 'rechtsvormende taak' van de rechter komt niet per definitie in strijd met de staatsrechtelijke verhouding tussen rechter en wetgever, al zijn, gelet op deze verhouding, daaraan wel zekere grenzen verbonden.

Thans dient te worden bezien, of het evenzeer geoorloofd is indien de rechter buiten het kader van de beslechting van een concreet geschil - via de vaststelling van een rechtersregeling - tot rechtsvorming komt. Of, anders geformuleerd: is de aanwezigheid van een concreet geschil noodzakelijk, wil de rechter tot rechtsvorming kunnen - én mogen - komen? Deze vraag valt te onderscheiden in twee deelvragen: ten eerste of het feitelijk mogelijk is dat de rechter los van een concreet geschil tot rechtsvorming komt, en ten tweede of zulks ook aanvaardbaar is te achten. In de volgende paragrafen komen deze beide deelvragen afzonderlijk aan de orde.