3.3.3.3 'Processuele context' noodzakelijk?

Een tweede aspect dat verbonden is aan rechtsvorming in het kader van de beslechting vaneen concreet geschil is de met waarborgen omklede procedure die daarbij gevolgd dient te worden. Bij deze procedurele waarborgen valt onder meer te denken aan de eisen inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter (art. 36 e.v. Rv en art. 6evrm), de gebondenheid van de rechter aan regels van bewijsrecht bij de feitenvergaring (art. 149 e.v. Rv), het vereiste van hoor en wederhoor (art. 19 Rv en art. 6 evrm), de openbaarheid van de procedure en de uitspraak (art. 27 en 28 Rv en art. 6 evrm), het vereiste van motivering van de uitspraak (art. 121 Gr.w. en art. 6 evrm) en aan de doorgaans bestaande mogelijkheid, tegen de uitspraak van de rechter in eerste aanleg een rechtsmiddel aan te wenden.

Ten aanzien van deze 'processuele context' wordt eveneens wel betoogd dat deze onmisbaar is bij rechtsvorming door de rechter.1 Hierbij wordt ten eerste gewezen op de reeds genoemde waarborgen waarin de gerechtelijke procedure voorziet.2 Een ander argument ter onderbouwing van dit standpunt is gelegen in het debat tussen partijen, dat normaal gesproken in een procedure plaatsvindt. Partijen dragen immers over en weer de relevante feitelijke stellingen en juridische argumenten aan, waardoor verzekerd is dat de zaak van beide zijden wordt belicht. Of, in de woorden van Nieuwenhuis: "de retoriek vervult bij de rechtsvinding een onmisbare rol".3

Ook bij deze argumenten kunnen enige relativeringen worden geplaatst. Op zichzelf is het juist dat de eerder genoemde procedurele waarborgen thans niet aanwezig zijn bij rechtsvorming via een rechtersregeling. Daar staat echter tegenover - en dit wordt wel eens vergeten - dat de processuele kaders ook belangrijke grenzen aan het rechterlijk oordeel stellen: zo zal de rechter veelal de door partijen aangevoerde feiten die niet (voldoende) worden betwist, als vaststaand moeten aannemen zelfs al zijn ze onjuist, mag de rechter niet zelf de feiten aanvullen en mag hij meer in het algemeen niet treden buiten de rechtsstrijd van partijen.4 Dit alles stelt beperkingen aan de rechtsvormende mogelijkheden van de rechter,5 beperkingen die bij de vaststelling van een rechtersregeling buiten het kader van geschilbeslechting juist niet aanwezig zijn. Men zou dan ook kunnen betogen, dat rechtsvorming door de rechter los van een concrete procedure ook voordelen kan opleveren: de rechter behoeft in dat geval immers niet te wachten tot een bepaalde vraag hem wordt voorgelegd,6 hij heeft meer mogelijkheden tot informatievergaring en, zo nodig, tot overleg met een ruimere kring van 'belanghebbenden'.7 Omgekeerd is het op zichzelf denkbaar dat een of meer van de genoemde procedurele waarborgen ook aan de procedure tot vaststelling van een rechtersregeling worden verbonden.8

De aanwezigheid van een debat tussen partijen is eveneens van belang bij de rechterlijke rechtsvorming, maar ook dit argument behoeft enige relativering. Er zijn diverse processuele varianten waarin dit partijdebat een minder belangrijke rol speelt, of zelfs min of meer afwezig is. Een voorbeeld hiervan vormt de procedure tot cassatie in het belang der wet: hierbij komen (in elk geval in de cassatiefase) partijen niet aan het woord. Niettemin wordt juist in het geval van cassatie in het belang der wet de Hoge Raad tot een rechtsvormend oordeel geroepen. Een uitspraak gedaan na cassatie in het belang der wet brengt immers geen nadeel toe 'aan de rechten door partijen verkregen' (art. 78 lid 6 RO); het voornaamste belang van een dergelijke uitspraak is derhalve niet gelegen in de beslissing van het concrete geval, maar in de beantwoording van een bepaalde rechtsvraag in meer algemene zin.9

Ook in de reguliere procedure is lang niet altijd sprake van een werkelijk debat tussen partijen: zo kan de gedaagde bijvoorbeeld verstek laten gaan, dan wel zich refereren aan het oordeel van de rechter. Niettemin kan ook dan de rechter zo nodig tot een oordeel omtrent de toepasselijke rechtsregels komen. Weliswaar wijst bijvoorbeeld de rechter bij verstek van gedaagde de vordering van eiser toe 'tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt' (art. 139 Rv in fine); de rechter zal hierbij evenwel ambtshalve dienen na te gaan of de vordering niet in strijd komt met (in elk geval) regels van dwingend recht en van openbare orde.10 In het kader van deze beoordeling is uiteraard niet uitgesloten dat de rechter tot rechtsvorming komt.

Een tweede punt is dat het debat tussen partijen - gewaarborgd door het vereiste van hoor en wederhoor - in ons burgerlijk procesrecht primair een rol speelt ten aanzien van de feiten. Het oordeel van de rechter omtrent het in casu toepasselijke recht dient daarentegen niet per definitie voorwerp van partijdebat te vormen. De rechter is, binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen (en soms zelfs daarbuiten), immers gehouden ambtshalve het recht toe te passen (art. 25 Rv) en behoeft derhalve de zijns inziens toepasselijke rechtsregels niet eerst ter discussie aan partijen voor te leggen.11 Zulks is slechts anders indien de rechter aldus een ongeoorloofde 'verrassingsbeslissing' zou geven: een beslissing die, mede gelet op het eerdere verloop van de procedure, zó weinig voor de hand lag, dat partijen daarmee geen rekening behoefden te houden.12 Aangezien partijen echter in beginsel juist bedacht moeten zijn op de mogelijkheid dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult, zal wat dat betreft niet spoedig sprake zijn een verrassingsbeslissing in deze zin.13 Zo levert zelfs de (ambtshalve) toepassing van nieuwe jurisprudentie door de rechter niet per definitie een ontoelaatbare verrassingsbeslissing op.14 Wel kan overigens de totstandkoming van nieuwe jurisprudentie soms ertoe leiden, dat de rechter partijen in lopende procedures de gelegenheid dient te bieden hun feitelijke stellingen aan de nieuw ontstane juridische situatie aan te passen.15 Ook hier gaat het echter in de eerste plaats om een (voortgezet) partijdebat omtrent de feiten - nu immers in het licht van de nieuwe jurisprudentie andere feiten relevant kunnen blijken16 - en niet zozeer om een debat ten aanzien van de inhoud van het toe te passen recht. De rechter is dan ook niet gehouden, indien hij voornemens is tot de vorming van een nieuwe rechtsregel over te gaan of aan een bestaande regel een nieuwe interpretatie te geven, partijen tevoren in de gelegenheid te stellen hierop specifiek in te gaan.17 De rechter heeft aldus naar Nederlands burgerlijk procesrecht een zelfstandige taak bij de vaststelling van de in casu toepasselijke rechtsregels. Hij is hierbij niet per se gebonden - noch afhankelijk - van het tussen partijen gevoerde debat, hoe belangrijk dit debat op zichzelf ook is uit oogpunt van hoor en wederhoor.

Al met al meen ik dat ook de 'processuele context' niet in die zin onmisbaar is, dat rechtsvorming los daarvan (via de vaststelling van een rechtersregeling) in het geheel niet mogelijk zou zijn. Of het echter ook aanvaardbaar is dat de rechter op deze wijze, buiten het kader van een concrete procedure, tot rechtsvorming overgaat is een andere vraag. Deze komt in de volgende paragraaf aan de orde.