3.3.3.2 Aanwezigheid van feiten noodzakelijk?

Wanneer de rechter recht spreekt in een aan hem voorgelegde zaak, is een eerste gevolg hiervan dat de rechter aldus op basis van de feiten van het desbetreffende geval tot rechtsvorming kan komen. Deze feiten kunnen bijvoorbeeld de aanleiding zijn om überhaupt tot vorming van een nieuwe regel over te gaan, omdat het bestaande recht voor het desbetreffende geval geen aanvaardbare oplossing biedt. Voorts kunnen de feiten van het concrete geval de aanknopingspunten verschaffen voor de (her)formulering van een bepaalde rechtsregel.1 De vraag is nu of deze aanwezigheid van feiten ook een essentieel vereiste is bij rechtsvorming door de rechter, zoals in de literatuur wel wordt verdedigd.2

Ik meen dat deze vraag niet in algemene zin met ja of nee valt te beantwoorden. De rechter kan immers geroepen worden tot de beantwoording van uiteenlopende soorten rechtsvragen. Sommige daarvan zijn sterk aan een specifieke casuspositie gebonden, andere zijn daarentegen juist zeer 'algemeen' van aard. Een voorbeeld van het eerste is de invulling van de onrechtmatigheidscategorie 'handelen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt' (art. 6:162 lid 2 BW). De (rechts)-vraag of een bepaalde gedraging in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid - en daarmee onrechtmatig is - zal in veel gevallen slechts met inaan-merkingneming van alle omstandigheden van het concrete geval beantwoord kunnen worden.3 De jurisprudentie op dit terrein is dan ook overwegend casuïstisch van aard: wanneer daarin algemene (sub)regels worden gevormd ter invulling van de 'maatschappelijke zorgvuldigheid', zijn deze veelal sterk verweven met de feiten van een bepaald geval. Een voorbeeld hiervan vormt de subregel die de Hoge Raad in het natronloog-arrest4 formuleerde:

Het lijkt inderdaad niet goed denkbaar dat de rechter een dergelijke regel ooit geheel los van een aan hem voorgelegd geschil zou kunnen ontwikkelen. Dit laat overigens onverlet dat de strekking van deze regel uiteraard niet beperkt is tot uitsluitend dit specifieke geval. Ook in gevallen waarin zich niet exact dezelfde, maar wel vergelijkbare feiten voordoen, zal de regel toepassing kunnen vinden.5

Niet in alle gevallen echter speelt het concrete geval een zodanige, onmisbare, rol bij de rechtsvorming door de rechter. Soms is het juist heel goed mogelijk een algemene regel te formuleren, die min of meer los staat van een specifieke casuspositie. Een treffend voorbeeld hiervan vormt de zgn. '50%-regel', die de Hoge Raad heeft ontwikkeld inzake de invulling van de 'eigen schuld' (art. 6:101 BW) van voetgangers en fietsers bij aansprakelijkheid van een automobilist. In het arrest IZA/Vrerink formuleerde de Hoge Raad deze regel aldus:

Hoewel deze 50%-regel strikt genomen gevormd is naar aanleiding van een concreet geval - de zaak IZA/Vrerink - is de relatie hiertoe slechts minimaal: iedere verwijzing naar omstandigheden die juist in dit geval specifiek waren, ontbreekt. Sterker nog, de 50%-regel werd door de Hoge Raad in deze zaak zelfs geheel ten overvloede geformuleerd: aangezien het in casu ging om de vordering van een gesubrogeerde verzekeraar, miste de regel uiteindelijk toepassing.7 Hoogstwaarschijnlijk zou de 50%-regel dus in ieder ander geschil over een aanrijding tussen een fietser en een automobilist hetzelfde zijn uitgevallen.

Ook in andere situaties blijkt het mogelijk dat de rechter een bepaalde rechtsvraag beantwoordt, zonder dat daarbij het concrete geval een essentiële rol speelt. Zo kan de rechter ingevolge art. 6:240 BW, op vordering van bepaalde belangenorganisaties, een beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend verklaren. Bij deze 'abstracte toetsing' zal de rechter reeds uit de aard der zaak niet de omstandigheden van iedere individuele betrokkene volledig in zijn oordeel kunnen betrekken, maar de vraag of het desbetreffende beding onredelijk bezwarend is tot op zekere hoogte los daarvan moeten beantwoorden.8 Verder blijkt de rechter, in het bijzonder de Hoge Raad, niet zelden in een obiter dictum een rechtsregel te formuleren die in de voorliggende zaak niet van toepassing is, maar derhalve slechts geldt voor andere gevallen.9 Aldus vormt de aanwezigheid van een concrete feitelijke casuspositie weliswaar in sommige gevallen een onmisbare onderbouwing voor het rechts-oordeel van de rechter; dit behoeft echter niet per definitie het geval te zijn. Het zal uiteindelijk afhangen van de rechtsvraag die aan de orde is, in hoeverre de rechter deze ook zonder 'feiten' zal kunnen beantwoorden.

Wanneer we kijken naar de rechtsvragen waarop rechtersregelingen betrekking hebben, komt eenzelfde beeld naar voren: hoe algemener de rechtsvraag die aan de orde is, hoe minder bij de beantwoording daarvan de aanwezigheid van een concreet geval werkelijk noodzakelijk is.

Als eerste voorbeeld kan in dit verband worden gewezen op de afspraak van de rechtbankpresidenten, inhoudend dat een vordering in kort geding kan gelden als 'eis in de hoofdzaak' in de zin van art. 700 lid 3 Rv.10 Dit is een typisch voorbeeld van een rechtsvraag die even goed in abstracto beantwoord zou kunnen worden als via de beslissing in een concreet geschil, aangezien de omstandigheden van het geval op dit antwoord niet of nauwelijks van invloed zullen zijn. De Hoge Raad heeft deze vraag nadien dan ook inderdaad in algemene termen beantwoord:

Iets minder duidelijk ligt een en ander in het geval van het 'Parnaskompas' (houdende informatie voor de advocatuur) van de Rechtbank Amsterdam.12 In deze rechtersregeling wordt onder meer aangegeven wanneer volgens de rechtbank sprake is van een 'tijdige betekening' in de zin van art. 15 van het Haags Betekeningsverdrag:13

Ook hier wordt een bepaalde rechtsvraag - wanneer is sprake van een 'tijdige betekening' in de zin van het Haags Betekeningsverdrag? - in algemene termen beantwoord, zonder dat daarbij enige feitelijke omstandigheid die zich zou kunnen voordoen, wordt betrokken. Anders dan in het vorige voorbeeld acht ik het hier echter niet zonder meer uitgesloten, dat de feiten van een concreet geval het antwoord op deze vraag nog kunnen beïnvloeden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat, hoewel in het algemeen een termijn van een maand tussen een uitreiking in de VS of Canada en de eerst dienende dag toereikend moet worden geacht, zulks in bijzondere omstandigheden anders kan zijn. Uit het gebruik van de term 'uitgangspunt' zou overigens kunnen worden afgeleid, dat deze mogelijkheid ook in de regeling zelf is verdisconteerd.

Een laatste voorbeeld dat hier bespreking verdient, is de aanbeveling die 'Recofa' (deNVvR-werkgroep van rechters-commissarissen in faillissementen) formuleerde met betrekking tot de uitleg van art. 288 lid 2 sub b Fw.15 Ingevolge deze bepaling kan de rechter een verzoek tot schuldsanering afwijzen "indien aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest". Wanneer is, volgens de in Recofa verenigde rechters-commissarissen, nu sprake van niet te goeder trouw gemaakte schulden als bedoeld in deze bepaling?

In deze aanbeveling wordt eveneens een bepaalde wettelijke term 'in abstracto' uitgelegd, althans voor een bepaalde categorie gevallen: niet te goeder trouw zijn in elk geval de schulden uit misdrijf, tenzij een termijn van vijf jaar is verstreken na ontdekking van het misdrijf. Het is mijns inziens echter twijfelachtig of een term als 'te goeder trouw' zich voor een dergelijke 'categorische' uitleg evenzeer leent als de eerder besproken gevallen. Zoals ook door de Hoge Raad is beslist, kan de rechter in het kader van de vraag of een schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden al of niet te goeder trouw is geweest, immers rekening houden met alle omstandigheden van het geval.16 Nu het in art. 288 sub b Fw gaat om een gedragsmaatstaf, kan tevens een rol spelen of feiten en omstandigheden aanwezig zijn die erop wijzen dat de schuldenaar zijn gedrag in positieve zin heeft gewijzigd en dat hij, ondanks de in het verleden gemaakte fouten, de schuldsaneringsregeling naar behoren zal nakomen.17 Het lijkt hierbij niet goed mogelijk, het hele scala van potentieel relevante omstandigheden reeds tevoren in een rechtersregeling te betrekken. De beoordeling of sprake is van niet te goeder trouw ontstane schulden, zal derhalve slechts kunnen plaatsvinden van geval tot geval.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de opvatting dat rechtsvorming door de rechter uitsluitend aan de hand van een concreet geval mogelijk is, in haar algemeenheid niet juist is te achten. Dit blijkt, integendeel, in bepaalde gevallen heel goed mogelijk te zijn (zij het zeker niet altijd). Hieruit volgt dat ook rechtsvorming via een rechtersregeling - ondanks het ontbreken van 'feiten'18 - niet enkel om die reden onmogelijk moet worden geacht. Ook hier zal het uiteindelijk afhangen van de rechtsvraag die aan de orde is, of deze werkelijk adequaat te beantwoorden is zonder de aanwezigheid van een concreet geval.19 De Recofa-aanbeveling met betrekking tot de uitleg van het begrip 'niet te goeder trouw ontstane schulden' in art. 288 Fw lijkt in dit opzicht bijvoorbeeld minder geslaagd te noemen.