11.2.5 Inlevering van het verslag ter griffie

Artikel 2:353 lid 1 BW bepaalt dat het verslag van de uitkomst van het onderzoek ter griffie van het gerechtshof wordt nedergelegd.1 De toelichting op Aandachtspunt 4.6 bepaalt dat over de wijze en het tijdstip van indiening afspraken met de secretarissen van de Ondernemingskamer kunnen worden gemaakt. Waarover concreet afspraken kunnen worden gemaakt, blijkt echter uit de toelichting niet. Dat zou in een volgende versie van de Aandachtspunten kunnen worden uitgewerkt. Ik kan mij voorstellen dat de Ondernemingskamer daarin in ieder geval aangeeft hoeveel exemplaren van het verslag zij wenst te ontvangen.2 Doorgaans wordt het verslag per post, per koerier of in persoon ter griffie ingediend.3 Vanwege het vereiste dat het verslag door de onderzoekers wordt ondertekend,4 kan niet uitsluitend met toezending van een elektronisch afschrift worden volstaan. Het lijkt overigens wel praktisch dat de onderzoekers het verslag ook elektronisch aan de griffie toezenden, zodat de Ondernemingskamer het eenvoudig in een eventuele tweedefasebeschikking kan verwerken.5 Verder acht ik het wenselijk dat de griffier op het originele verslag een stempel van ontvangst plaatst, zodat eenduidig vaststaat wanneer het verslag ter griffie is binnengekomen.6

Uit artikel 2:353 lid 1 BW blijkt niet wie het verslag ter griffie “nederlegt”: de onderzoekers, door het verslag ter griffie in te leveren, of de griffier. Volgens de Ondernemingskamer wordt het verslag door de griffier “ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.”7 De reden waarom de Ondernemingskamer het gebruik heeft ontwikkeld dat de griffier het verslag ter griffie neerlegt, is dat zij op diezelfde dag bij beschikking vaststelt voor wie het verslag ter inzage ligt: voor ‘belanghebbenden’ of voor ‘een ieder’, en zij kennelijk niet altijd in staat is die beschikking te geven op de dag dat de onderzoekers het verslag ter griffie inleveren.8 De wet verplicht de Ondernemingskamer echter niet vast te stellen voor wie het verslag ter inzage ligt. De Ondernemingskamer kan bij beschikking bepalen dat het verslag ter inzage ligt voor door haar aan te wijzen personen, maar behoeft dat niet te doen. De griffier kan volstaan met toezending van het verslag aan de advocaat-generaal, de rechtspersoon, de verzoekers en hun advocaten alsmede, indien van toepassing, DNB, de ECB en/of de AFM.9 De beschikking waarbij wordt bepaald voor wie het verslag ter inzage ligt, is ook niet nodig om de inlevering van het verslag bekend te maken. Daarvoor dient in het systeem van de wet publicatie in de Staatscourant, waartoe de Ondernemingskamer de griffier opdracht kan geven (ook al is publicatie in de Staatscourant om een voor burgers belangrijk feit bekend te maken in het internettijdperk een anachronisme en geeft de Ondernemingskamer hiertoe al jaren geen opdracht meer).10 Dat de datum waarop de Ondernemingskamer bij beschikking vaststelt voor wie het verslag ter inzage ligt niet kan gelden als de datum waarop het verslag ter griffie is neergelegd, blijkt verder uit het feit dat de Ondernemingskamer ook bij latere beschikking nog kan bepalen dat het verslag voor anderen ter inzage ligt. Zij kan die beschikking ook nog geven als er inmiddels twee maanden na de inlevering van het verslag ter griffie zijn verstreken. Dat betekent niet dat er dan voor de partij voor wie het verslag ter inzage wordt gelegd een nieuwe termijn gaat lopen waarbinnen hij een tweedefaseverzoek als bedoeld in artikel 2:355 BW kan doen. Deze partij profiteert dan niet van de mogelijkheid die degenen voor wie het verslag ter inzage ligt hebben om een tweedefaseverzoek te doen, gesteld dat zij voldoen aan de eisen van artikel 2:346 en 347 BW.

Gelet hierop meen ik dat de door de Ondernemingskamer ontwikkelde praktijk om in haar beschikkingen als bedoeld in artikel 2:353 lid 2 BW te overwegen dat het onderzoeksverslag door de griffier ter griffie is neergelegd, niet juist is. Het verslag is ter griffie neergelegd op het moment dat de onderzoekers het verslag ter griffie inleveren. De wettekst pleit ook voor deze uitleg. Het vierde lid van artikel 2:353 BW bepaalt dat de griffier ten spoedigste na de nederlegging daarvan kennis geeft aan de verzoeker of verzoekers en aan de rechtspersoon. Dat suggereert dat degene die het verslag ter griffie neerlegt een ander is dan de griffier. Deze interpretatie sluit verder aan bij de wetsgeschiedenis. De tekst van het vierde lid van artikel 2:353 BW stond reeds in de wet in 1929, toen de Ondernemingskamer nog geen bevoegdheid had het verslag voor anderen dan de verzoekers en de rechtspersoon ter inzage te leggen. De hier verdedigde interpretatie sluit ook aan bij de regels voor het deskundigenbericht. Dat wordt door de deskundigen ter griffie ingeleverd (vergelijk artikel 197 lid 2 Rv). Het is ook niet zo dat de griffier de vrijheid heeft te bepalen dat een ingeleverd verslag niet ter griffie wordt gedeponeerd. Elk ter griffie ingeleverd verslag moet ter griffie worden gedeponeerd.11

De vraag wie het verslag ter griffie neerlegt, is van meer dan alleen academisch belang, omdat de wet twee termijnen kent die eindigen respectievelijk aanvangen op het moment dat het verslag ter griffie wordt neergelegd. Artikel 2:350 lid 3, tweede volzin, BW bepaalt dat de onderzoekers “hangende het onderzoek”, dat wil zeggen vóór de inlevering van het onderzoeksverslag, om verhoging van het onderzoeksbudget kunnen verzoeken.12 Een nadien ingediend verzoek is niet-ontvankelijk. Een voorbeeld waarbij de Ondernemingskamer ten onrechte een verzoek om verhoging van het onderzoeksbudget ontvankelijk heeft verklaard, betreft de zaak Next Level Systems.13 Uit de beschikking van 25 juni 2014 blijkt dat de onderzoeker het verslag met bijlagen bij brief d.d. 19 juni 2014 bij de Ondernemingskamer heeft ingeleverd. Bij e-mail van 24 juni 2014 legde de onderzoeker zijn declaratie (met urenspecificatie) over en verzocht hij de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget te verhogen en zijn vergoeding op het te verhogen bedrag te bepalen. In de beschikking van 25 juni 2014 heeft de Ondernemingskamer aangegeven dat de griffier het verslag die dag ter griffie van de Ondernemingskamer had neergelegd, heeft zij bepaald dat het verslag ter inzage lag voor “belanghebbenden”, en heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget en de kostenvaststelling. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 24 juli 2014 het verzoek van de onderzoeker toegewezen. Zij verwierp het verweer van de verzoeker tot de enquête dat het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget te laat was gedaan met de overweging dat een dergelijk verzoek weliswaar hangende het onderzoek moet worden gedaan, maar het onderzoek pas een einde neemt met nederlegging van het verslag ter griffie. Volgens de Ondernemingskamer had de onderzoeker het verzoek voorafgaand aan de nederlegging van het verslag gedaan. Dat zou juist zijn als de nederlegging zou plaatsvinden door de griffier, maar is onjuist als het verslag, zoals ik betoog, ter griffie is neergelegd zodra de onderzoekers het ter griffie inleveren.

De termijn die aanvangt op het moment dat de onderzoekers het verslag ter griffie inleveren, is de termijn voor het indienen van een verzoekschrift als bedoeld in artikel 2:355 BW.14 Een verzoeker die afgaat op de datum genoemd in de beschikking van de Ondernemingskamer kan zich daar niet op beroepen om te betogen dat een tweedefaseverzoek tijdig is ingediend. De termijn voor het indienen van een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen is van openbare orde en het afgaan op door een rechter verstrekte onjuiste informatie over de datum waarop een termijn verstrijkt, is in beginsel niet verschoonbaar.15

Ik meen dat de Ondernemingskamer er verstandig aan zou doen terug te komen op haar jurisprudentie dat de griffier het verslag ter griffie neerlegt. Naar mijn weten heeft zich tot op heden nog geen situatie voorgedaan waarin is komen vast te staan dat een tweedefaseverzoek is ingediend nadat twee maanden sinds de inlevering van het verslag waren verstreken, maar binnen de termijn van twee maanden nadat de griffier het verslag ter griffie had neergelegd. Het is echter voorzienbaar dat een rechtspersoon of een belanghebbende zich een keer in een dergelijke situatie op niet-ontvankelijkheid van het verzoek gaat beroepen en zo nodig tot aan de Hoge Raad doorprocedeert.16 Als de Ondernemingskamer (of de Hoge Raad) dat beroep zou honoreren, zou dat een enorme anticlimax zijn. Echter wel een anticlimax die onvermijdelijk is, want de verzoeker kan het beroep op niet-ontvankelijkheid niet afwenden door te betogen dat hij door de Ondernemingskamer op het verkeerde been is gezet. Waarom zou de verzoeker dat risico willen nemen?

Het komt een enkele keer voor dat de onderzoekers na de nederlegging van het verslag nog een aanvulling of correctie daarop aanbrengen en het aangepaste verslag ter griffie inleveren.17 Dat brengt niet mee dat er dan een nieuwe termijn van twee maanden gaat lopen voor het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 2:355 BW.18 Als de verzoekers de aanvulling op het verslag niet meer hebben kunnen verwerken in het verzoekschrift als bedoeld in artikel 2:355 BW, zouden zij wel de gelegenheid moeten krijgen binnen twee weken na de inlevering van het aanvullende verslag het verzoekschrift aan te vullen.19