7.3.3.2 Aanneming van werk

328. Opdrachtgever A sluit met aannemer B een overeenkomst van aanneming van werk. B zal voor A een marmeren beeld maken. A zal B daarvoor in vier termijnen betalen. A stelt het marmer ter beschikking aan B. A heeft overwegend de zeggenschap over het proces en de uiteindelijke vormgeving. A moet dus worden beschouwd als de 'doen vormer' in de zin van art. 5:16 lid 2 BW en hij wordt onmiddellijk eigenaar van het werk.1B gaat aan de slag.

Op het moment dat A failleert, had hij al een betalingsachterstand aan B van een maand. B meldt zich bij A om de achterstallige termijnen te incasseren, maar vindt daar de curator van A. Art. 37 Fw zal B niet veel verder helpen. B kan zijn vordering tot betaling van de aanneemsom indienen ter verificatie. Voor eventuele schadevergoeding geldt ingevolge art. 37a Fw hetzelfde. Als de curator de overeenkomst niet gestand doet, is B aangewezen op de remedies uit het verbintenissenrecht. Hij is bevoegd om de werkzaamheden op te schorten en hij zou ook de overeenkomst kunnen ontbinden. Bovendien heeft hij een retentierecht. Gesteld dat B (nog) niet ontbindt, maar de curator wel de zaak terug wil, zijn twee mogelijkheden denkbaar. Ofwel de curator van A is bevoegd om de aannemingsovereenkomst op te zeggen, of dat is hij niet. In art. 7:764 lid 1 BW is neergelegd dat de opdrachtgever te allen tijde bevoegd is, de overeenkomst op te zeggen. Opzegging is mogelijk omdat de opdrachtgever een groter belang heeft bij beëindiging, dan de aannemer bij voortzetting van de overeenkomst, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruit gaat.2 Art. 7:764 BW is niet van dwingend recht.3

Stel dat niet van art. 7:764 lid 1 BW is afgeweken. Nu buiten faillissement de opdrachtgever de bevoegdheid tot opzegging van de overeenkomst heeft ex art. 7:764 lid 1 BW, heeft de curator deze bevoegdheid ook in faillissement van de opdrachtgever. B kan zich beroepen op een retentierecht. De curator van A kan dat doorbreken met behulp van art. 60 lid 2 Fw.4 Door de opzegging ontleent B aan de overeenkomst in ieder geval niet meer het recht om de feitelijke macht over de zaak te hebben.

Stel dat wel contractueel is afgeweken van art. 7:764 lid 1 BW, zodat de curator van A niet bevoegd is om de overeenkomst op te zeggen. Kan de curator nu met een beroep op art. 60 lid 2 Fw de zaak bij B opeisen en deze executeren? Of betekent die opeising een ‘actieve wanprestatie’ waartoe de curator ingevolge het Berzona-arrest niet bevoegd is?

329. Het voorgaande stelt de algemene vraag orde of de aannemer aan de overeenkomst een recht ontleent om de zaak onder zich te hebben. Schept de overeenkomst een (neven)verbintenis tot machtsverschaffing aan de aannemer? In zijn algemeenheid is de opdrachtgever niet gehouden om mee te werken aan een correcte uitvoering van het werk door de aannemer. Een niet-medewerking kan wel nadeel opleveren voor de aannemer, maar het impliceert niet een wanprestatie van de opdrachtgever.5 Bovendien wordt als gezegd in de memorie van toelichting overwogen dat het belang dat de opdrachtgever bij beëindiging heeft, groter is dan dat van de aannemer bij continuering.6 Mijns inziens kan dan ook niet gezegd worden dat een ‘verbintenis tot machtsverschaffing’ op A rust. Weliswaar berust de feitelijke macht van B zolang de overeenkomst in stand is, op de overeenkomst én op het retentierecht. Maar het is niet zo dat B recht heeft om de macht over de zaak te hebben ten laste van de boedel, waarvan de curator de voortzetting moet dulden vanwege het Berzona-arrest. De aannemingsovereenkomst voorziet niet in een dergelijke prestatie. B zal zich mijns inziens niet kunnen beroepen op de regel dat het faillissement bestaande overeenkomsten onverlet laat, zelfs als de curator contractueel niet tot opzegging bevoegd is. De curator kan mijns inziens de zaak bij B opeisen en deze verkopen omdat B geen recht aan de overeenkomst ontleent dat ten laste van de boedel moet worden geduld. Art. 60 Fw is toepasselijk en de curator kan het retentierecht van A met behulp van art. 60 lid 2 Fw doorbreken.