7.3.3.3 Bewaarneming

330. A geeft ruwe olie voor onbepaalde tijd in bewaring aan B. De bewaargever is op grond van art. 7:605 lid 1 BW gerechtigd tot het vorderen van onverwijlde afgifte en de bewaarnemer kan eveneens onverwijlde terugneming vorderen. De curator van A is in diens faillissement dan ook eveneens gerechtigd om onverwijlde teruggave te vorderen, ook al voorziet de overeenkomst er niet in.

Het Berzona-arrest staat daar niet aan in de weg, want dat voorziet juist in de mogelijkheid dat de wet of een overeenkomst bepaalt dat afgifte van de zaak wel zal moeten geschieden. Art. 60 Fw is van toepassing en het retentierecht dat B inroept, kan door de curator worden doorbroken op de voet van art. 60 lid 2 Fw.

Bewaarneming schept in beginsel geen gebruiksrecht dat de boedel zou moeten dulden. Maar het is denkbaar dat de bewaarnemer niet alleen bewaarneemt, maar ook een gebruiksrecht verkrijgt (zie art. 7:603 lid 1 BW). De precieze kwalificatie van de overeenkomst zal door middel van uitleg moeten worden vastgesteld.1 Als vast komt te staan dat de bewaarnemer ook een gebruiksrecht heeft verkregen, zal dit niet kunnen worden beëindigd tijdens faillissement van de bewaargever. Dit geval zal echter eerder regel dan uitzondering zijn. De curator van de bewaargever die ingevolge art. 7:605 BW afgifte vordert en desondanks van de bewaarnemer een retentierecht tegengeworpen krijgt voor het bewaarneemloon, kan dit doorgaans passeren met een beroep op art. 60 lid 2 Fw.