7.3.3.1 Inleiding

327. Uit de arresten Berzona en Credit Suisse/Jongepier q.q. volgt dat aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden bepaald of de curator bevoegd is om een overeenkomst op te zeggen (en vervolgens een zaak bij de wederpartij op te eisen). Om te bepalen of de curator daartoe bevoegd is, zijn uiteraard de overeenkomst zelf en de wet van belang. Aangezien het verbintenissenrecht is, kan in de regel van de wettelijke regeling zijn afgeweken. De bevoegdheid tot opzegging kan zijn ingeperkt of uitgebreid.

Een overeenkomst kan uiteraard niet alleen eindigen door bevoegde opzegging door de curator. Een andere manier waarop een overeenkomst tot een einde kan komen is door opname van een ipso facto-clausule, die bepaalt dat de overeenkomst eindigt zodra een partij failliet wordt verklaard.1 Uiteraard kan daarnaast zijn dat de wederpartij de overeenkomst ontbindt. Een retentierecht is mogelijk ter opschorting van de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenissen die door ontbinding ontstaan.2 Als de schuldeiser opschort, is de curator overigens niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden, want hij is in schuldeisersverzuim op grond van art. 6:59 BW.3 Hier beperk ik me echter tot de beëindigingsmogelijkheden voor de curator zelf.

Om te laten zien dat een geval tot geval-benadering is aangewezen, bespreek ik vier typen benoemde overeenkomsten waaruit een retentierecht zou kunnen voortvloeien: aanneming van werk, bewaarneming, huur en bruikleen. In deze paragraaf gelden de volgende uitgangspunten: de eigenaar van de zaak is failliet. Deze partij duid ik ongeacht het type overeenkomst aan als ‘A’. De retentor duid ik aan als ‘B’. B heeft een retentierecht op zaken van A.