5.2.7.2 Het retentierecht vervalt niet door zuivering, maar dat zou wel zo moeten zijn

178. Het retentierecht is niet opgenomen in art. 3:273 BW. Het vervalt niet automatisch door levering en betaling van de koopprijs. Van Hees heeft betoogd dat het retentierecht ten onrechte niet onder de zuiveringsbepaling valt en dat art. 3:273 BW in die zin zou moeten worden gewijzigd dat retentierechten als gevolg van de executie komen te vervallen. De retentor kan volgens Van Hees bij de verdeling van de opbrengst opkomen voor zijn vordering met inachtneming van de door de wet daaraan toegekende voorrang.1 Dit pleidooi verdient bijval. Gelet op de ratio van art. 3:273 BW – kort gezegd het wegnemen van hinderpalen bij de executie van onroerende zaken – is het naar mijn mening wenselijk dat het retentierecht wel vervalt door zuivering. Het retentierecht kan ertoe leiden dat een zaak feitelijk niet te executeren is, omdat een koper niet zit te wachten op een discussie met de retentor; iemand die niet zijn eigen wederpartij is. De niet-zuivering is niet verenigbaar met het belang van het handelsverkeer, dat eist dat zaken in beweging kunnen blijven.

Bovendien is het systematisch moeilijk te rechtvaardigen dat het retentierecht, dat doorgaans voortvloeit uit een contractuele verhouding, wel blijft bestaan, terwijl zuiver goederenrechtelijke beperkte (genots)rechten tenietgaan door zuivering, als ze niet kunnen worden ingeroepen tegen de verkoper. Hier is natuurlijk tegenin te brengen, dat het retentierecht veelal juist wél in te roepen is tegen de executant, zodat het dan beter op één lijn te stellen is met beperkte rechten die wél tegen de executant kunnen worden ingeroepen (en die aldus blijven bestaan en niet worden gezuiverd), dan met beperkte rechten die níet tegen de executant kunnen worden ingeroepen. Maar daar staat tegenover dat het retentierecht ook een zekerheidsrecht is. Hypotheekrechten vervallen vanwege dit karakter ongeacht of ze tegen de executant kunnen worden ingeroepen. Hetzelfde geldt voor beslagen. Verkrijging van een goed dat is bezwaard met een beperkt genotsrecht is onder omstandigheden aanvaardbaar voor een koper. Het is daarentegen niet goed voorstelbaar dat iemand een verhypothekeerd of beslagen goed wil verkrijgen. Wat betreft de situatie met betrekking tot zuivering en het retentierecht naar geldend recht biedt het pandrecht een nog betere vergelijking dan beslag en hypotheek. Ook pandrechten vervallen niet door zuivering, maar alleen wanneer de prioriteitsregel dat meebrengt. Wanneer het pandrecht kan worden ingeroepen tegen de executant (dat is bijvoorbeeld zo, als de tweede pandhouder executeert), blijft het ingevolge art. 3:248 lid 3 BW in stand. Het vervalt niet door de executie. In veel gevallen zal het als gevolg daarvan echter alsnog vervallen, maar dan door derdenbescherming van de verkrijger op de voet van art. 3:86 lid 2 BW. Zeker als het eerste een stil pandrecht is, is het onaannemelijk dat de verkrijger het kende of behoorde te kennen. Voor het retentierecht is er ook zo’n derdenbeschermingsbepaling, namelijk art. 3:291 lid 1 BW.2 Maar die houdt een andere toets in dan art. 3:86 lid 2 BW (namelijk niet of het retentierecht kenbaar was voor de verkrijger, maar of de feitelijke macht kenbaar voor hem was),3 zodat de verkrijger van een teruggehouden zaak daar in de regel – anders dan de verkrijger van een verpande zaak – niet door beschermd wordt. Zolang het retentierecht niet van rechtswege vervalt door zuivering – en de retentor ook niet een daarmee corresponderende uitkering uit de executieopbrengst krijgt – zou ik van zulk verval door derdenbescherming overigens ook geen voorstander zijn, omdat het in de praktijk betekent dat het recht vervalt zonder dat de gerechtigde iets terugziet van de executieopbrengst, terwijl hij wel hoger gerangschikt was.

Aan het niet opnemen van het retentierecht in art. 3:273 BW lijkt bovendien geen fundamentele keuze van de wetgever ten grondslag te liggen; het lijkt mij eerder aannemelijk dat het retentierecht over het hoofd is gezien. Dat heeft ermee te maken dat het retentierecht op onroerende zaken pas na het arrest Agema/WUH4 uit 1991 in zwang lijkt te zijn gekomen. In 1991 lagen de kaarten voor art. 3:273 BW al geschud, zodat er geen rekening meer mee kon worden gehouden.

In het begin van deze paragraaf schreef ik dat het retentierecht naar geldend recht niet vervalt door zuivering, omdat het niet is opgenomen in art. 3:273 BW. Dat standpunt gaat uit van een nogal strikte tekstuele interpretatie van het artikel. Aangenomen dat het wel zou moeten ver- vallen bij een executie, is het dan misschien mogelijk om, met een beroep op het arrest Quint/Te Poel toch naar geldend recht aan te nemen dat het retentierecht door de executie vervalt?5 Anders gezegd: de wet bepaalt het weliswaar niet, maar is er ruimte voor een rechter die in een concreet geval met deze vraag wordt geconfronteerd, om aansluiting te vinden bij wél in de wet geregelde gevallen en tot het oordeel te komen dat het retentierecht wel vervalt door zuivering? Voor de hand liggende vergelijkbare gevallen zijn dan natuurlijk hypotheken en beslagen. Daarnaast kan worden gedacht aan het uitgangspunt dat overeenkomsten slechts tussen partijen werken, of aan de kwalitatieve verplichting die – indien posterieur aan het hypotheekrecht – evenmin werking heeft jegens de hypotheekhouder of diens verkrijger (art. 6:252 lid 3 sub a en c) BW.6 Zeker voor zover het retentierecht is ontstaan ná het hypotheekrecht, zou het gevoelsmatig misschien passen in de goederenrechtelijke systematiek om het te laten vervallen. Desondanks zie ik hiervoor naar geldend recht te weinig ruimte. Het retentierecht is geen beperkt recht. Maar belangrijker is dat de afweging of een retentierecht tegen de executant én tegen de executiekoper kan worden ingeroepen, al plaatsvindt aan de hand de wet, namelijk aan de hand van art. 3:291 lid 1 en 2 BW. Die artikelleden bepalen of het retentierecht werkt jegens derden. Het specifieke geval van retentierecht en executiekoop is dus niet in de wet geregeld, maar de meer algemene vraag of het retentierecht werkt jegens derden wel. Er is naar mijn mening een specifieke wetsbepaling voor nodig om deze algemene regel van derdenwerking die in art. 3:291 (jo. 3:292) BW is vervat opzij te zetten.

179. Wanneer art. 3:273 BW in die zin gewijzigd zou worden dat retentierechten eronder vallen, zou dat betekenen dat de retentor van rechtswege uitdeling uit de executieopbrengst zou moeten krijgen. Het leggen van beslag is daarvoor niet vereist. Volgens Van Hees behoudt de retentor daarbij voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen.7 Het pleidooi van Van Hees tot wijziging van art. 3:273 BW zou ik wel op één punt willen nuanceren. Dit automatische verval en de deelname van rechtswege bij de verdeling van de executieopbrengst zou alleen aan de orde moeten zijn, wanneer het retentierecht tegen de andere beslagleggers en zekerheidsgerechtigden kan worden ingeroepen. Wanneer het retentierecht tegen een andere gerechtigde niet kan worden ingeroepen, heeft het toch al geen derdenwerking. In paragraaf 5.2.2 heb ik beargumenteerd dat wanneer er een betrokken derde-gerechtigde is tegen wie het retentierecht niet kan worden ingeroepen, er kan worden geëxecuteerd zonder retentierecht. Het retentierecht is in dat geval een uitsluitend persoonlijk werkend opschortingsrecht, waaraan een executant niet gebonden is. De retentor die in dat geval tóch van rechtswege een uitkering uit de opbrengst zou krijgen, zou meer krijgen dan hem op grond van zijn – persoonlijk werkende – retentierecht zou toekomen. Daardoor zou de retentor, wiens recht in het kader van een executie vervalt een voordeel hebben ten opzichte van een ‘revindicatie’8 door de derde buiten executie.9 Doorgaans zal het retentierecht op grond van art. 3:291 BW echter wel derdenwerking hebben jegens de beslaglegger(s) en zekerheidsgerechtigden, zodat het hier bepleite automatische verval en deelname aan de rangregeling de regel zouden zijn.

Voor zo’n uitdeling van rechtswege, zonder beslag te hebben gelegd, kan aansluiting worden gezocht bij art. 3:282 BW, dat bepaalt dat gewezen gerechtigden ingevolge art. 3:282 BW van rechtswege een schadevergoeding uitgekeerd krijgen uit de executieopbrengst. De beperkt gerechtigde hoeft hiervoor geen beslag te leggen. De schadevergoeding moet volgens art. 3:282 BW worden gesteld op het bedrag van de waarde van het vervallen recht en wordt voldaan naar de rang die de beperkt gerechtigde ten opzichte van de andere beslagleggers inneemt. Hetzelfde geldt voor de huurder, wiens recht is vervallen door het inroepen van het huurbeding door de hypotheekhouder. De huurder krijgt op grond van art. 3:264 lid 7 BW een vergoeding uitgekeerd ten bedrage van de schade die hij lijdt door de ‘vernietiging’10 van zijn huurovereenkomst. Ook hij hoeft daarvoor geen beslag te leggen. De retentor zou hier goed tussen passen. De retentor zou in plaats van schadevergoeding een bedrag ter grootte van zijn vordering moeten krijgen bij de verdeling van de executieopbrengst (uiteraard voor zover de opbrengst toereikend is). Aangezien het retentierecht hem niet méér recht dan de terughouding verschafte (anders dan een huurder, of bijvoorbeeld een opstaller of vruchtgebruiker, heeft de retentor geen gebruiksrecht), is een (additionele) schadevergoeding voor het verval van het retentierecht mijns inziens niet op zijn plaats.

Ook voor de procedurele kant van zaken bij automatisch verval van het retentierecht door de executie, kan er goed aansluiting worden gezocht bij het kader dat geldt voor verval van beperkte rechten die niet tegen de hypotheekhouder of beslaglegger kunnen worden ingeroepen of een vordering van de huurder ex art. 3:264 lid 7 BW. Wanneer de voormalig gerechtigde(n) en de executant het eens worden over de verdeling van de opbrengst, keert de notaris aan iedereen het hem toekomende deel uit (art. 3:270 lid 5 BW voor hypotheekexecutie; art. 551 lid 3 Rv voor beslagexecutie en art. 480 lid 1 Rv voor roerende zaken). Worden ze het niet eens, dan stort de notaris de netto-opbrengst bij een bank. Bij de executie van roerende zaken doet de deurwaarder hetzelfde. Ingevolge art. 3:271 lid 1 BW of art. 551a Rv kan de voormalig gerechtigde een rangregeling verzoeken.11

180. Het retentierecht op roerende zaken is tot nu toe nog niet expliciet aan bod gekomen. Art. 3:273 BW is geschreven voor executie van registergoederen door een hypotheekhouder en is in art. 526 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard bij beslagexecutie van onroerende zaken. Hiervoor heb ik al wel de parallel gelegd tussen het voortbestaan van pandrechten van art. 3:248 lid 3 BW en het retentierecht in het kader van executie, maar nog niet specifiek iets gezegd over de situatie bij roerende zaken. Bij roerende zaken bestaat er geen algemene zuiveringsbepaling zoals art. 3:273 BW (jo. 526 Rv) bij hypotheek. En als gezegd worden pandrechten, anders dan hypotheekrechten, ook niet categorisch gezuiverd. Dat neemt niet weg dat het mijns inziens ook bij roerende zaken wenselijk zou zijn als het retentierecht zou vervallen, omdat het retentierecht ook dan stilstand kan veroorzaken. Maar het feit dat er geen zuiveringsbepaling bestaat bij roerende zaken,12 zou kunnen betekenen dat zuivering bij roerende zaken niet nodig wordt geacht. Verval van retentierecht op roerende zaken door zuivering veronderstelt wel dat zuivering überhaupt wenselijk is bij roerende zaken. Dit is een horde die eerst genomen zou moeten worden. Als het zo ver is, zou het retentierecht er in ieder geval ook onder moeten vallen. Naar geldend recht is het ook bij roerende zaken in ieder geval zo dat het retentierecht niet van rechtswege door de executie vervalt.