5.2.7.3 Wel zuivering bij beslag door de retentor

181. Hiervoor ging ik uit van de situatie dat de retentor zelf geen (cumulatief) beslag had gelegd. Hij blijft dan geheel buiten de executie, maar zijn retentierecht duurt in principe voort. De koper kan de retentor separaat afbetalen waardoor hij alsnog een zekere feitelijke voorrang heeft, maar dit staat los van de executie.1 Op de rechtsregel dat het retentierecht niet vervalt door zuivering bij executiekoop, geldt mijns inziens echter een uitzondering wanneer de retentor (cumulatief) beslag heeft gelegd. Als de retentor zelf executeert als beslaglegger, vervalt uiteraard zijn beslag omdat het is ‘verbruikt’. Als de retentor niet zelf executeert, maar wel meedeelt bij de uitdeling van de executieopbrengst, vervalt zijn beslag eveneens: dat gebeurt op grond van art. 3:273 BW. Dan wordt hij conform zijn rang voldaan uit de executieopbrengst.2 Conservatoir beslag is hiervoor voldoende.3

De vraag is nu, wat de gevolgen zijn voor het retentierecht van het vervallen van zijn beslag door zuivering, wanneer de retentor na uitwinning nog een restantvordering heeft. Vervalt het beslag, maar blijft het retentierecht behouden (op de zaak van een derde – de executiekoper)? Strikt genomen is er dan nog altijd aan de vereisten voor het retentierecht voldaan: de retentor heeft nog altijd een vordering en de feitelijke macht en we nemen gemakshalve aan dat het retentierecht tegen de executiekoper kan worden ingeroepen. Toch moet worden aangenomen dat als de retentor beslag legt, het retentierecht vervalt, in het kielzog van het (vervallen) beslag. Voor dit verval van het retentierecht kan als eerste worden aangevoerd, dat de schuldeiser die beslag legt, daarmee aangeeft zich niet op een opschortingsrecht te zullen beroepen. Het leggen van (conservatoir) beslag dient ter verzekering van een bepaalde aanspraak. Als deze aan spraak is gerealiseerd, doordat het goed is uitgewonnen, is het recht van de schuldeiser uitgewerkt. Door beslag te leggen, nam de schuldeiser het risico dat hij niet volledig zou worden voldaan. Daarbij past het niet, de beslaglegger te beschermen nadat de zaak is geleverd aan de executiekoper. Bovendien zou er sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking, wanneer het retentierecht zou blijven voortbestaan. Door middel van het beslag verhaalt de retentor zich op de teruggehouden zaak. Hij heeft het recht om mee te delen in de opbrengst van die zaak, maar niet méér dan dat. Als het retentierecht zou blijven voortbestaan, zou hij zich krachtens art. 3:291 jo. 3:292 BW opnieuw kunnen verhalen op de zaak, die nu in het vermogen van de executiekoper zit. Mocht hij hier weer niet uit worden voldaan, dan zou de retentor deze truc nogmaals kunnen uithalen. Deze consequentie is onaanvaardbaar. De beslaglegger (ook als dit een retentor is) heeft krachtens zijn beslag het recht om éénmaal mee te delen bij de verdeling van de executieopbrengst van het uitgewonnen goed. Als dit niet voldoende oplevert om zijn vordering te voldoen, komt dat voor zijn risico. Hij had ook een ander vermogensbestanddeel van zijn schuldenaar kunnen uitkiezen voor zijn verhaal. Eventueel kan de schuldeiser opnieuw beslag leggen op een ander vermogensbestanddeel van zijn debiteur, maar een beslag op hetzelfde goed – dat inmiddels van een derde is – voor dezelfde vordering is uitgesloten. Het is kortom van tweeën één: ofwel de retentor legt geen beslag en zijn retentierecht vervalt niet, maar hij profiteert niet van de voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst, ofwel hij legt wel beslag en deelt naar rang mee bij de verdeling, maar daarna vervalt zijn retentierecht.

Het verval van het retentierecht wanneer de retentor (cumulatief) beslag legt, kán een reden zijn voor de retentor om stil te blijven zitten. Als hij beslag legt, loopt hij immers het risico dat hij zijn vordering niet geheel voldaan krijgt en wel zijn retentierecht verliest. Aan de andere kant ligt in art. 60 lid 2 Fw juist een prikkel besloten voor de retentor om wél beslag te leggen en mee te delen, aangezien het faillissement van de schuldenaar mee kan brengen dat de curator de zaak bij hem opeist. Als dat gebeurt, verliest de retentor zijn pressiemiddel. Hij behoudt wel voorrang op de opbrengst, maar het is nog maar de vraag hoeveel procent hij dan nog op zijn vordering ontvangt omdat de faillissementskosten over de opbrengst worden omgeslagen (art. 182 Fw).