3.2.3 De bevoegdheid tot opschorting en de uitoefening van het opschortingsrecht

49. Tot op dat moment is er voor de schuldeiser geen reden om zich op zijn retentierecht te beroepen. Dit gegeven is bij verrekening de reden voor het terug werken tot het moment dat de verrekeningsbevoegdheid is ontstaan.8 De partij die bevoegd is tot verrekening zal veelal pas van zijn bevoegdheid gebruik maken op het moment dat hij door zijn wederpartij wordt aangesproken tot betaling. De retentor heeft de macht over de zaak tot zekerheid ingeval zijn wederpartij niet nakomt. Ook bij de retentor bestaat de kans dat hij zich pas op zijn retentierecht beroept als hij tot afgifte wordt aangesproken. Pas op dat moment wordt het voor retentor c.q. schuldenaar relevant om actie te ondernemen. Daarom is het bepalende moment voor de rechtsgevolgen van opschorting niet het moment waarop de retentor gebruik maakt van zijn recht, maar dat waarop zijn bevoegdheid ontstaat. Ter onderbouwing van mijn stelling dat aansluiting kan worden gezocht bij de manier van terugwerking van verrekening, ga ik kort in op de gelijkenis tussen opschorting – het retentierecht in het bijzonder – en verrekening.

Op het eerste gezicht hebben retentierecht en verrekening weinig met elkaar te maken: door verrekening gaan verbintenissen (finaal) teniet, terwijl retentierecht juist bedoeld is als een tijdelijk pressiemiddel. Maar bij nadere beschouwing blijkt wel van een vergelijkbare strekking: door het retentierecht verrekent de retentor als het ware de prestatie die hij nog moet volbrengen (de afgifte van de zaak) met de uitgebleven prestatie van zijn wederpartij (het voldoen van de vordering van de retentor).9 Opschorting en verrekening zijn dan ook mijns inziens in belangrijke opzichten vergelijkbaar. Ze hebben dezelfde structuur. Bij beide is sprake van een schuldeiser aan wie de wet een bepaalde bevoegdheid toekent.10 De partij die bevoegd is tot opschorting of verrekening heeft de keuze om daar al of niet gebruik van te maken. Dit type rechten wordt wel aangeduid met wilsrechten. Wilsrechten zijn rechten die de bevoegdheid geven om eenzijdig verandering aan te brengen in een rechtstoestand.11 Verrekening is een wilsrecht:12 de schuldenaar kan eenzijdig verandering brengen in de rechtstoestand die bestaat tussen hem en de schuldenaar. Uitoefening van het wilsrecht heeft tot gevolg dat beide vorderingen tot hun gemeenschappelijk beloop tenietgaan. Ook opschorting is een wilsrecht.13 De partij die bevoegd is om op te schorten, kan er ook voor kiezen om af te zien van een beroep op opschorting. Hij brengt dan geen verandering in de rechtstoestand. Net als bij verrekening werkt de uitoefening van het wilsrecht opschorting terug tot het moment dat de bevoegdheid is ontstaan. Het feit dat verrekening volgens art. 6:129 BW terugwerkt tot het moment dat de schuldenaar bevoegd is geworden, brengt mee dat een reeds ingetreden verzuim wordt gezuiverd, ook voor de periode dat het verzuim al was ingetreden.14 In lijn hiermee neem ik aan dat ook voor opschorting geldt dat als vast komt te staan dat de opschorting bevoegdelijk is geschied, de rechtsgevolgen intreden voor de periode dat de bevoegdheid bestond. Ook het feit dat voortgezette opschorting uiteindelijk tot verrekening kan leiden, laat de gemeenschappelijkheid van beide figuren zien.15 Indien de opschorting van de betaling van een geldsom voortduurt, in afwachting van betaling door de wederpartij, leidt zij op den duur vanzelf tot verrekening. Opschorting kan op die manier een finaal karakter krijgen. De opschorting van de afgifte van een zaak is bedoeld als tijdelijk pressiemiddel en is doorgaans niet geschikt om oneindig voort te duren. Een oneindige pressie zou namelijk in veel gevallen betekenen dat de feitelijke macht en het eigendoms- of gebruiksrecht van de schuldenaar uiteen blijven lopen. Maar het feit dat finaliteit doorgaans niet past bij het retentierecht, neemt niet weg dat het wel mogelijk is dat het retentierecht een finaal karakter krijgt.16

Wanneer niet de opschortingsbevoegdheid, maar een separate uitoefening beslissend zou zijn voor het bestaan van het opschortingsrecht (zoals in de alternatieve benadering die Biemans voorstaat),17 zou een onwenselijke discrepantie ontstaan tussen opschorting en verrekening. Verrekening werkt ingevolge art. 6:129 lid 1 BW terug tot het moment waarop de verrekeningsbevoegdheid is ontstaan. Wanneer voor een opschortingsrecht niet het ontstaan van de bevoegdheid, maar een ‘uitoefeningsverklaring’ als beslissend moment zou gelden, zou er een verschil tussen de rechtsposities van de schuldenaar en schuldeiser zijn, naar gelang de schuldenaar opschort of verrekent. Dit heeft niet de voorkeur, nu opschorting en verrekening dogmatisch dichtbij elkaar liggen en praktisch gezien in veel gevallen niet goed kunnen worden onderscheiden.

50. Het feit dat een beroep op een opschortingsrecht pas in een procedure wordt gedaan, betekent niet dat de opschortende partij ook pas op dat moment het opschortingsrecht heeft.19 In de zaak Hendrikx/Peters had de rechtbank – dat was in deze zaak de appèlinstantie – in haar oordeel het beroep van Hendrikx op opschorting van de betaling van huur vanwege gebreken in het gehuurde afgewezen, omdat het voor het eerst werd gedaan tijdens een gerechtelijke procedure. De Hoge Raad casseert het vonnis van de rechtbank op (onder andere) dit punt en oordeelt:

Streefkerk leidt uit dit arrest af, dat indien de schuldeiser een gegrond beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan, de gevolgen van de opschorting terug werken tot het moment waarop de schuldeiser bevoegd is geworden tot opschorting.21 Hiermee is volgens hem niet goed te rijmen dat de schuldeiser dan wél in verzuim zou zijn geweest in de periode dat de bevoegdheid tot opschorting bestond, maar de schuldeiser zich er nog niet op had beroepen. Het verzuim is volgens hem dan achteraf bezien niet ingetreden. Streefkerk verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de arresten Hartendorp/Kooij en Tyco/Delata.22 In het arrest Tyco/Delata deed de schuldenaar (Tyco), pas nadat hij in verzuim was geraakt, een beroep op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW. De Hoge Raad honoreerde dit beroep en oordeelde dat Tyco zich ook voor het eerst na het verstrijken van de overeengekomen termijn voor nakoming kon beroepen op zijn opschortingsrecht.23 De Hoge Raad overweegt overigens niet expliciet dat het verzuim dan achteraf bezien niet is ingetreden in de periode voorafgaand aan het beroep op de onzekerheidsexceptie. Maar A-G Wuisman doet dat wel in zijn conclusie voor het arrest. Volgens hem is het verzuim niet ingetreden, nu Tyco een gegrond beroep op art. 6:263 BW heeft gedaan.24

In (r.o. 3.4.2 van) het arrest Tyco/Delata verwijst de Hoge Raad zelf naar het arrest Hartendorp/Kooij, in welk arrest hij had overwogen dat een beroep op opschorting, gedaan nadat de wederpartij een ontbindingsverklaring had uitgebracht, nog mogelijk was.25 Het arrest Hartendorp/ Kooij kenmerkt zich er echter door dat vaststond dat geen van beide partijen meer kon nakomen.26 Opschorting had dan ook voor geen van beiden enig nut. De Hoge Raad laat dan ook verder de gevolgen van het beroep op opschorting (van Hartendorp) buiten beschouwing. Hij stapt – ondanks zijn gegrondbevinding van het beroep van Hartendorp op opschorting – materieel over de opschorting heen en oordeelt dat Kooij toch de overeenkomst mocht ontbinden.27 Hijma schrijft in zijn annotatie onder het arrest dat het vaker voorkomt dat pas nadat partijen zich (al of niet wederzijds) op opschorting of ontbinding hebben beroepen, zal kunnen worden vastgesteld wie welke remedie toekomt.28 Blijkt achteraf dat de opschortende partij daartoe bevoegd was, dan was de partij die voordien de ontbindingsverklaring had uitgebracht niet bevoegd tot ontbinding en trof de ontbindingsverklaring derhalve de overeenkomst niet. De bevoegdheid was in dat geval van meet af aan afwezig. Hijma merkt vervolgens op dat een dergelijke exercitie ook voor andere verweren geldt, waaronder verzuim. Deze, door Hijma als ‘terugblik’ aangeduide, exercitie kan alleen goed worden verricht op basis van alle feiten van een bepaald geval, om vast te stellen of het gebruik van een bepaald rechtsmiddel – achteraf bezien – geoorloofd was.29 Het beoordelingsmoment voor een toets van de geoorloofdheid kan goed na het ontstaansmoment van de bevoegdheid liggen. Aan het moment waarop een partij gebruik maakte van het rechtsmiddel komt geen zelfstandige betekenis toe. Ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan dus worden afgeleid dat de rechtsgevolgen van opschorting (en bijvoorbeeld ook van ontbinding) al kunnen intreden op het moment dat aan de vereisten voor opschorting is voldaan.

Een nadeel aan de alternatieve benadering waarin niet de bevoegdheid tot opschorting beslissend is, maar de uitoefening ervan,30 is dat goed mogelijk is dat de ‘uitoefening’ pas enige tijd plaatsvindt nadat de schuldeiser bevoegd is geworden tot opschorting. Veelal zal het beroep op het retentierecht pas worden gedaan op het moment dat de schuldenaar zijn zaak terugeist. Het is onwenselijk om de uitoefening van een bevoegdheid die de schuldeiser beoogt te beschermen, op die manier in de handen te leggen van een willekeurig door de schuldenaar gekozen moment. Hiervoor is ook jegens derden geen goede grond. Vanaf het moment dat aan de vereisten voor de opschortingsbevoegdheid is voldaan, heeft de retentor de door de wettelijke bepalingen beschermde positie.

51. Het derde, meer praktische, argument voor het aanknopen van rechtsgevolgen aan de bevoegdheid tot opschorting, is dat de uitoefening van een retentierecht zich niet per definitie op een andere manier manifesteert dan de enkele bevoegdheid. Het houderschap van een bewaarnemer-retentor manifesteert zich bijvoorbeeld niet op een andere manier dan bijvoorbeeld dat van een bewaarnemer zonder retentierecht. De bewaarnemer die niet wordt betaald, houdt gewoon de zaak onder zich. Uit de wet volgt wanneer een schuldeiser de bevoegdheid heeft tot opschorting. Over de manier van uitoefening van het recht is niets bepaald. Voor uitoefening van een retentierecht is in beginsel31 mededeling aan de schuldenaar (of aan betrokken derden), noch een uiterlijk zichtbare manifestatie van het retentierecht vereist.

In de bouwpraktijk pleegt men wel door middel van borden het retentierecht op een onroerende zaak kenbaar te maken aan de buitenwereld. Dit gebruik is waarschijnlijk gegroeid nadat de Hoge Raad in het arrest Agema/WUH voor het eerst oordeelde dat het retentierecht op een onroerende zaak mogelijk is indien de schuldeiser op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht uitoefent. Het lijkt erop dat de Hoge Raad hier in latere arresten van is teruggekomen in die zin dat alleen voor het inroepen van het retentierecht jegens een posterieure derde is vereist dat de feitelijke macht kenbaar is.32 In het (latere) arrest Deen/Van der Drift was sprake van een bordje met daarop de tekst ‘Bouwbedrijf Deen Dedemsvaart’ dat in de nok van het woonhuis was aangebracht. Het feit dat aannemers op de bouwwerken waarop zij een retentierecht pretenderen een bord ophangen met daarop de tekst ‘hier wordt een retentierecht uitgeoefend’, zegt echter niets over de vraag of deze uitoefening rechtsgeldig geschiedt. Bovendien betekent een bord niet per definitie dat de feitelijke macht wordt uitgeoefend, hoogstens dat deze wordt gepretendeerd. Hetzelfde geldt voor een partij die aan de wederpartij verklaart een retentierecht uit te oefenen: ook daarvan is niet per definitie gezegd dat deze verklaring krachtens bevoegde opschorting wordt uitgebracht.

Al met al is de uitoefening van een retentierecht niet goed te onderscheiden van het ‘opschortingsbevoegd zijn’. De wet geeft houvast voor de beoordeling van de vraag of de bevoegdheid tot opschorting er is. Daarentegen is de beoordeling van de daadwerkelijke uitoefening van een retentierecht lastiger. Zou men daarentegen menen dat eerst een verklaring de schuldenaar moet hebben bereikt, vooraleer de schuldeiser zich op het opschortingsrecht mag beroepen,33 dan heeft dit voor derden alsnog weinig toegevoegde waarde. Ook dit is een reden om voor wat betreft de rechtsgevolgen aan te knopen bij het moment dat de bevoegdheid ontstond, en niet het moment dat zij werd uitgeoefend.