3.2.4 Rechtsgevolgen van de uitgeoefende bevoegdheid tot opschorting

52. In paragraaf 3.2.3 zette ik uiteen dat het moment waarop aan de wettelijke vereisten voor opschorting is voldaan, de bevoegdheid tot opschorting (dus: het retentierecht) bestaat en daarmee de rechtsgevolgen van opschorting kunnen intreden, indien het vervolgens ook wordt uitgeoefend. Welke gevolgen zijn dit?

53. De mogelijke gevolgen van de bevoegdheid tot opschorting zijn in de verhouding tussen de retentor en de schuldenaar dat de niet-nakoming door de retentor geen tekortkoming is in de zin van 6:74 BW of in de zin van art. 6:265 BW.1 Er ontstaat derhalve geen verplichting tot schadevergoeding en de wederpartij is niet bevoegd om op die grond de overeenkomst te ontbinden. De verbintenis tot afgifte van de schuldeiser wordt niet-opeisbaar. De wederpartij van de opschortende partij raakt ingevolge art. 6:59 BW in schuldeisersverzuim, indien de niet-nakoming hem kan worden toegerekend. De wederpartij komt daardoor zelf geen bevoegdheid tot opschorting meer toe: zie art. 6:54 sub a BW.

Ten aanzien van derden-rechthebbenden met betrekking tot de zaak kan het retentierecht meebrengen dat deze derden niet met succes afgifte kunnen vorderen (art. 3:291 BW), dat hun zaken blootstaan aan verhaal (art. 3:291 jo. 3:292 BW) of dat de vordering van de retentor voorrang neemt boven hun vordering (art. 3:291 jo. 3:292 BW).

Een terecht beroep op het opschortingsrecht ontneemt de opeisbaarheid aan de vordering van de wederpartij. De vordering van de wederpartij bestaat nog, maar nakoming kan dankzij de opschorting tijdelijk niet meer worden geëist. Daaruit leidt Streefkerk af dat een geslaagd beroep op een opschortingsrecht in rechte tot afwijzing van de vordering dient te leiden.2 Hij zet dit af tegen het Duitse recht, dat in § 274 BGB bepaalt dat opschorting als verweer tegen een vordering tot nakoming leidt tot een veroordeling tot Erfüllung Zug um Zug. Anders dan Streefkerk acht ik ook voor het Nederlandse recht mogelijk dat een beroep op een opschortingsrecht in een procedure tot een veroordeling tot nakoming Zug um Zug kan leiden. In de rechtspraak ben ik gevallen tegengekomen waarin de vordering tot afgifte van de eiser voorwaardelijk werd toegewezen. De voorwaarde was in deze gevallen de voldoening van (een door de rechter vastgesteld gedeelte van) de vordering van de retentor of het stellen van een bankgarantie.3 Het hangt er mijns inziens van af hoe een partij haar vordering inkleedt. Een veroordeling tot nakoming Zug um Zug is naar mijn mening in overeenstemming met het doel en de strekking van het opschortingsrecht. Opschorting is bedoeld als tijdelijke maatregel,4 om pressie uit te oefenen op de wederpartij. Indien de opschortende partij zelf wordt voldaan, vervalt de grond voor zijn opschorting. Het retentierecht gaat dan teniet. Een veroordeling tot wederzijdse nakoming is bovendien in overeenstemming met het gegeven dat de bevoegdheid tot opschorting vervalt door adequate zekerheidsstelling (art. 6:55 BW).