3.2.5 Rechtsgevolgen van onbevoegde opschorting

54. Volgens het ‘standaardarrest’ Ammerlaan/Enthoven, is de opschortende partij terstond in verzuim gekomen op het moment dat de nakoming stokte, wanneer de opschortende partij daartoe achteraf niet bevoegd blijkt te zijn geweest.1 De wederpartij heeft dan de bevoegdheid om te ontbinden (art. 6:265 BW) en de onterecht opschortende partij kan worden aangesproken tot schadevergoeding (art. 6:74 BW). Het uitoefenen van een opschortingsrecht komt voor in beginsel eigen risico.2 De reden dat ik ‘in beginsel’ schrijf, is dat de Hoge Raad in het arrest Heredium/CIA een nuancering heeft aangebracht op de regel dat een beroep op opschorting voor risico van de opschortende partij komt, als achteraf blijkt dat de opschorting onbevoegd blijkt te zijn.3 In het arrest werd de opschorting gedaan in afwachting van de definitieve vaststelling van een belastingaanslag. Het was onzeker of een derde (de Belastingdienst) nog een vordering zou krijgen op CIA (de koper, die de betaling aan Heredium van een termijn van de koopsom opschortte in afwachting van het verkrijgen van een tegenvordering op Heredium in verband met deze aanslag, die krachtens de overeenkomst voor rekening van Heredium kwam). Het hof – en vervolgens de Hoge Raad – onderscheidt dit geval van ‘het normale geval’, waarin de opschorting in een tweepartijenverhouding plaatsvindt en geschiedt terwijl onzeker is of de opschortende partij een vordering heeft, of hoe hoog die vordering precies is. De Hoge Raad zegt hierover:

De A-G had erop gewezen dat aan de hand van uitleg van de partijafspraken moet worden beoordeeld voor wiens risico een beroep op een opschortingsrecht komt.4 De Hoge Raad volgde deze benadering.5 Kortom: er kan reden zijn om de regel uit het arrest Ammerlaan/Enthoven niet onverkort toe te passen. Reden hiervoor kan zijn gelegen in de uitleg van de rechtsverhouding tussen de opschortende partij en diens wederpartij. Aangezien het retentierecht een opschortingsrecht is, is deze jurisprudentie er ook op van toepassing. Ook in het kader van een uitgeoefend retentierecht is denkbaar dat een opschorting achteraf bezien niet bevoegd geschiedde, maar dat dit niet zonder meer terstond verzuim van de retentor impliceert vanwege de rechtsverhouding tussen de retentor en zijn schuldenaar. Uit die rechtsverhouding kan een verzachting van de ‘harde regel’ uit Ammerlaan/Enthoven volgen.