7.9.4 Zorgvuldige redactie van een persbericht

De uitgevende instelling zal een persbericht met accuratesse moeten redigeren. Een mededeling in een persbericht dient immers juist en volledig te zijn. Het daarmee gemoeide belang van de uitgevende instelling zal niet alleen gelegen zijn in een correcte naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie, maar ook in het voorkomen van mogelijke aansprakelijkheid uit hoofde van misleidende berichtgeving.

De implicaties van deze eis zijn velerlei. Waar de berichtgeving over historische feiten — denk bijvoorbeeld aan het ontslag van een bestuurder, een gepleegde overname of de betaalbaarstelling van een interim-dividend — wellicht eenvoudig onder woorden te brengen is, geldt dat veel minder voor toekomstgerichte informatie. Het doen van te stellige uitspraken over de door een uitgevende instelling verwachte winst of omzet of over de gevolgen van een ingezette reorganisatie of een ingediende megaclaim is vragen om moeilijkheden. Met name vanwege de vrees voor mogelijke aansprakelijkheid gaan dit soort mededelingen dan ook veelal vergezeld van voorbehouden of waarschuwingen (zie § 6.3.3 voor enkele voorbeelden).

Deze trend lijkt afkomstig te zijn uit de USA en staat daar bekend als de bespeaks caution-doctrine. Deze doctrine houdt in dat een uitgevende instelling haar mogelijke aansprakelijkheid voor het niet uitkomen van uitspraken over toekomstige feiten of gebeurtenissen kan beperken door de opname van adequate cautionary language. Zo werd de schadevergoedingsvordering van obligatiebeleggers die hadden bijgedragen aan de fmanciering van de Taj Mahal, een casino van Donald J. Trump in Atlantic City dat later failliet is gegaan, afgewezen. In het prospectus was beweerd dat het casino voldoende opbrengsten zou genereren om de rente en aflossing van de lening te kunnen betalen. De District Court1 overwoog dat:

In het vervolg van de opinion wordt aangegeven wanneer de cautionary language toereikend is.

Laat ik voorop stellen dat aangenomen wordt dat de betekenis van de bespeaks caution-doctrine niet beperkt is tot — zoals in het hier berechte geval — informatie in een prospectus. Deze doctrine wordt ook toegepast ten aanzien van informatie die in persberichten van de uitgevende instelling voorkomt.2 Daarmee is het belang van deze doctrine voor het onderwerp van deze studie gegeven.

Uit de eerst aangehaalde overweging blijkt dat de bespeaks caution-doctrine niet meer is dan een toepassing van de in TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc.3gegeven materiality standard (zie § 2.9.3). Die maatstaf houdt onder meer in dat bij een beoordeling van de vraag of informatie material is, de total mix of information betrokken dient te worden. Dit betekent dat toekomstgerichte informatie niet geïsoleerd moet worden beoordeeld, maar in relatie tot de overige over de uitgevende instelling beschikbare informatie, zoals bijvoorbeeld waarschuwingen, voorbehouden of andere toevoegingen die van belang zijn voor de vaststelling van de betekenis die aan mededelingen zoals toekomstgerichte informatie moet worden toegekend.

Gewoonlijk wordt aangenomen dat de bespeaks caution-doctrine uitsluitend ziet op toekomstgerichte informatie en niet op historische feiten. Op het eerste gezicht lijkt daar veel voor te zeggen. Immers, de uitgevende instelling zal in staat zijn om onderzoek te verrichten naar historische feiten zodat daarover op een afgewogen wijze in een prospectus of een persbericht mededelingen kunnen worden gedaan. Niettemin past hier wel een kanttekening bij. Niet zelden worden feiten voorzien van kwalificaties. Zo heeft de toenmalige topman van Fortis bepaalde mededelingen gedaan over de toereikendheid van de vereiste voorzieningen in verband met verliezen op de krediet- en beleggingsportefeuille. De topman antwoordde als volgt op de vraag of de balans van Fortis geen versterking behoefde: "Nee, de balans is in orde, absoluut."4 Ook hiervoor geldt mijns inziens dat een mededeling over de toereikendheid van de aanwezige voorzieningen vanuit aansprakelijkheidsoogpunt minder risicovol zal zijn indien deze mededeling voorzien wordt van een (beknopte) toelichting om redenen waarvan de topman dit oordeel is toegedaan.

Uit diverse persberichten van Nederlandse uitgevende instellingen valt op te maken dat ook hier te lande op de toepassing van deze bespeaks caution-doctrine wordt vertrouwd. Mij is geen relevante Nederlandse rechtspraak over deze doctrine bekend.

Ik vermeld hier ten slotte dat de forse toename van het aantal rechtszaken over forward looking statements en de nogal wisselende rechtspraak in de USA over de mate waarin uitgevende instellingen bescherming konden ontlenen aan adequate cautionary language, hebben geleid tot de Private Securities Litigation Reform Act of 1995.5Deze wet introduceerde — ondanks een veto van President William J. Clinton (President van 1993 tot 2001) — in de Securities Act en de Securities Exchange Act een safe harbor voor forward looking statements. Op deze safe harbor — dat wil zeggen: een wettelijke uitsluiting van aansprakelijkheid — kan door een uitgevende instelling een beroep worden gedaan indien de forward looking statement is (a) "(i) identified as a forward-looking statement, and is accompanied by meaningful cautionary statements identifying important factors that could cause actual results to differ from those in the forward-looking statement; or (ii) immaterial" of (b) de eiser niet in staat is te bewijzen dat degene die de mededeling deed daadwerkelijk wist — (actual knowledge had) — dat de mededeling onjuist dan wel misleidend was.

Een geheel andere implicatie van de eis dat een mededeling in een persbericht juist en volledig dient te zijn, is mijns inziens dat een uitgevende instelling niet heel veel ruimte meer heeft om in selectieve contacten nog aanvullende mededelingen over een persbericht te doen. Heeft de uitgevende instelling bijvoorbeeld eenmaal gekozen om met kwalitatieve aanduidingen uitspraken te doen over bijvoorbeeld de omvang van de te verwachten winst of kostenbesparingen dan zal het daarna geen pas meer geven om in selectieve contacten de omvang daarvan cijfermatig nader te illustreren (zie § 8.4.5 voor enkele voorbeelden). De ruimte die een uitgevende instelling heeft om selectieve contacten te onderhouden wordt dan ook mede bepaald door de inhoud van het eerder uitgegeven persbericht.