7.2 Wie is bij de uitgevende instelling verantwoordelijk voor de naleving van de openbaarmakingsplicht?

Wij hebben in § 4.2.3 en § 5.9 gezien dat de uitgevende instelling zelf verantwoordelijk is voor de openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Dit houdt vanzelfsprekend verband met het feit dat de uitgevende instelling zelf bij uitstek op de hoogte is van alle ins en outs van haar bedrijfsvoering. Niet onbegrijpelijk is dan ook dat de uitgevende instelling zelf degene is die het initiatief moet nemen om tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie over te gaan.

De wettelijke verplichting om koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken, rust op het bestuur van de uitgevende instelling (art. 2:129 lid 1 BW).1 De Corporate Governance Code formuleert als principe dat het bestuur verantwoordelijk is voor de kwaliteit en de volledigheid van de openbaar gemaakte fmanciële berichten.2 Met het formuleren van dit principe wordt door de Code — zij het impliciet — tot uitdrukking gebracht dat de verantwoordelijkheid voor de openbaarmaking van koersgevoelige informatie ligt bij het bestuur. Het is immers moeilijk voor te stellen dat het bestuur verantwoordelijk is voor de kwaliteit en volledigheid van de openbaar gemaakte fmanciële berichten, zonder ook de verantwoordelijkheid voor een juiste openbaarmaking daarvan te dragen.

Ter uitwerking van het principe dat het bestuur verantwoordelijk is voor de kwaliteit en de volledigheid van de openbaar gemaakte financiële berichten wordt in de Code benadrukt dat de openbaarmaking van deze berichten zorgvuldige interne procedures vergt. In de eerste plaats wordt vereist dat het opstellen en openbaar maken van financiële informatie door de uitgevende instelling op een gestructureerde wijze dient te verlopen, dat wil zeggen: volgens tevoren vastgelegde procedures (zie verder § 7.3, § 7.4 en § 7.5).3 Onder 'financiële informatie' wordt in dit verband niet alleen de jaarlijkse en halfjaarlijkse fmanciële verslaggeving, de tussentijdse bestuursverklaringen of kwartaalberichten verstaan, maar ook ad hoc financiële informatie. In de tweede plaats wordt hieraan door de Code nog toegevoegd dat het bestuur verantwoordelijk is voor het instellen en handhaven van procedures die ervoor zorgen dat alle belangrijke financiële informatie bij het bestuur bekend is, zodat de tijdigheid, volledigheid en juistheid van de externe financiële verslaggeving worden gewaarborgd en — zo mag daaraan mijns inziens worden toegevoegd — de uitgevende instelling tijdig aan de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i Wft kan voldoen (zie verder § 7.7).4

Het behoort tot de taak van de raad van commissarissen van de uitgevende instelling er op toe te zien dat het bestuur zijn taak om er voor te zorgen dat de plicht tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie alsook tot het instellen en handhaven van daarmee verband houdende interne procedures op verantwoorde wijze vervult (art. 2:140 lid 2 BW).5

De raad van commissarissen kan een auditcommissie hebben.6 Deze auditcommissie heeft een eigen reglement met een omschrijving van de rol en de verantwoordelijkheid van de commissie en de wijze waarop over de taakuitoefening wordt gerapporteerd aan de voltallige raad van commissarissen. Het reglement van de auditcommissie is veelal onderdeel van het reglement van de raad van commissarissen. De auditcommissie ondersteunt de raad van commissarissen bij het toezicht op de kwaliteit en integriteit van onder meer de boekhouding, de accountantscontrole, de financiële informatieverschaffing en het risicomanagement van de uitgevende instelling.7 Daarmee is ook gegeven dat de auditcommissie een nauwe betrokkenheid zal dienen te hebben bij de openbaarmaking van koersgevoelige informatie door de uitgevende instelling. Soms wordt de goedkeuring van (de auditcommissie van) de raad van commissarissen zelfs vereist voor de uitgifte van bepaalde persberichten. Het bestuur zal zich dienen in te spannen om deze goedkeuring op korte termijn te verkrijgen (zie ook § 6.3.2 onder het kopje 'Betrokkenheid van de raad van commissarissen?').

Meldenswaardig is verder dat ook de positie van de externe accountant in de Corporate Governance Code uitdrukkelijk is vastgelegd. Zo is bepaald dat de externe accountant in ieder geval de vergadering van de raad van commissarissen bijwoont waarin de jaarlijkse fmanciële verslaggeving wordt besproken.8 Gebruikelijk is dat de externe accountant eveneens de vergadering van de raad van commissarissen bijwoont die wordt gehouden voorafgaand aan de openbaarmaking van de halfjaarlijkse financiële verslaggeving.

Volgens de Corporate Governance Code dient de auditcommissie van de raad van commissarissen tevens te beoordelen hoe de externe accountant wordt betrokken bij de inhoud en openbaarmaking van financiële berichten, anders dan de jaarrekening.9 Deze betrokkenheid van de externe accountant wordt niet vereist voor andere dan fmanciële berichten van de uitgevende instelling. Hoewel de externe accountant geen verklaring afgeeft bij persberichten van de uitgevende instelling, wordt het desalniettemin nuttig gevonden de externe accountant hierbij te betrekken teneinde bijvoorbeeld de consistentie met eerder gepubliceerde periodieke financiële informatie te bewaken. Deze redengeving kan mede bepalend zijn voor het antwoord op de vraag welke berichten tevoren aan de externe accountant zouden moeten worden voorgelegd. Om zijn taak naar behoren te kunnen vervullen, dient de externe accountant de financiële informatie te ontvangen die ten grondslag ligt aan de bespreking van de halfjaarlijkse fmanciële verslaggeving, de kwartaalberichten alsook de tussentijdse bestuursverklaringen en overige tussentijdse financiële berichten. De externe accountant wordt door het bestuur in de gelegenheid gesteld om op alle informatie te reageren.10

Met name de betrokkenheid van de externe accountant voorafgaand aan de publicatie van (voorlopige) jaarcijfers door uitgevende instellingen lijkt bijzonder gewenst. Geconstateerd kan namelijk worden dat uitgevende instellingen hun jaarcijfers steeds eerder openbaar plegen te maken (zie ook § 6.3.1).11 In een persbericht dat kort na de afloop van het boekjaar wordt uitgebracht, maken uitgevende instellingen alvast een aantal kerncijfers over het afgelopen boekjaar bekend. Publicatie van deze cijfers vindt veelal plaats voordat de jaarrekening door het bestuur van de uitgevende instelling is opgemaakt en is gecontroleerd door de externe accountant. Het gevolg van deze versnelde publicatie is uiteraard dat de effectenmarkt betekenis zal hechten aan deze gepubliceerde kerncijfers en daarin veelal opgenomen ramingen of prognoses ten aanzien van het resultaat.

Deze gang van zaken is voor het NIVRA aanleiding geweest om in een zogeheten Audit Alert aandacht te besteden aan de betrokkenheid van de externe accountant bij de publicatie door uitgevende instellingen van persberichten over de jaarcijfers.12 Met de Audit Alert wordt in de eerste plaats beoogd "duidelijkheid te scheppen in de verantwoordelijkheden van de ondernemingsleiding en de accountant bij het opstellen, het (eventueel) controleren en het uitbrengen van persberichten met jaarcijfers". Verwacht wordt dat accountants slechts van deze aanwijzing van het NIVRA afwijken indien daarvoor goede gronden aanwezig zijn. In dat geval wordt aanbevolen om de afwijkingen beargumenteerd in het controledossier vast te leggen.

In voormelde Audit Alert wordt door het NIVRA een onderscheid gemaakt tussen: (a) de periode tot aan het opmaken van de jaarrekening door het bestuur, (b) de periode tussen het opmaken van de jaarrekening en het vaststellen daarvan door de algemene vergadering van aandeelhouders en (c) de periode na het vaststellen van de jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders. Met name de situaties als bedoeld onder (a) en (b) zijn voor het onderwerp van deze studie relevant.

Wordt een persbericht uitgegeven vóór het opmaken van de jaarrekening, dan dient volgens het NIVRA bij voorkeur in het persbericht te worden vermeld dat de cijfers niet zijn gecontroleerd en dat nog geen jaarrekening is opgemaakt (situatie sub (a)). Indien echter een persbericht wordt uitgegeven in de periode gelegen tussen het opmaken van de jaarrekening en het vaststellen daarvan door de algemene vergadering van aandeelhouders (situatie sub (b)), zal volgens het NIVRA op grond van art. 2:395 lid 2 en 3 BW en afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval vernield dienen te worden, dat:

Daarnaast verdient het volgens het NIVRA aanbeveling dat de externe accountant afspraken maakt met de ondernemingsleiding over de wijze waarop hij betrokken wordt bij persberichten over jaarcijfers. Het NIVRA wijst erop dat het voor de hand ligt dat die afspraken worden vastgelegd in de opdrachtbevestiging.

In een toelichting bij de Audit Alert wordt gesteld dat de accountant moet beoordelen of hetgeen in het persbericht wordt gemeld verenigbaar is met de inhoud van de (concept) jaarrekening en niet strijdig is met het beeld dat die jaarrekening geeft. Met name zou daardoor kunnen worden voorkomen dat de ondernemingsleiding via persberichten de financiële situatie te rooskleurig voorstelt.13

Terecht is door Van Wijngaarden gesignaleerd dat het NIVRA er in de Audit Alert ten onrechte vanuit lijkt te gaan dat art. 2:395 BW uitgevende instellingen zou verplichten om de accountant bij persberichten over de jaarcijfers te betrekken.14 Een dergelijke verplichting valt inderdaad niet te lezen in deze bepaling. Hoewel een wettelijke verplichting daartoe niet bestaat, zou een uitgevende instelling volgens Van Wijngaarden wel prudent handelen door onder omstandigheden een financieel persbericht tevoren aan de externe accountant voor te leggen. Zoals wij hiervoor hebben gezien, kan in dit verband worden gewezen op best practice bepaling V.1.2 van de Corporate Governance Code waarin wordt bepaald dat de auditcommissie van de raad van commissarissen beoordeelt hoe de externe accountant wordt betrokken bij de inhoud en publicatie van financiële berichten, anders dan de jaarrekening. Het betrekken van de externe accountant bij de publicatie van (voorlopige) jaarcijfers lijkt daarvan een goed voorbeeld te zijn.

Ten slotte is de externe accountant van de uitgevende instelling bevoegd om aanwezig te zijn bij de algemene vergadering van aandeelhouders waarin besloten wordt over de vaststelling van de jaarrekening en om daarin het woord te voeren (art. 2:117 lid 5 BW).15 Met betrekking tot het optreden van de externe accountant in de algemene vergadering van aandeelhouders heeft het NIVRA een controlerichtlijn uitgevaardigd.16 In deze controlerichtlijn worden diverse aanwijzingen aan de externe accountant gegeven met betrekking tot de wijze waarop hij zich van deze taak dient te kwijten.

Ten aanzien van het optreden van de externe accountant in de algemene vergadering van aandeelhouders van de uitgevende instelling plaats ik enkele kanttekeningen. Ten eerste wijs ik erop dat de aanwezigheid van de externe accountant in de algemene vergadering van aandeelhouders geen afbreuk doet aan de algemene verantwoordingsplicht van het bestuur en de raad van commissarissen, en evenmin aan hun plicht om aan de algemene vergadering van aandeelhouders alle gevraagde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwegend belang van de uitgevende instelling zich daartegen verzet (art. 2:107 lid 2 BW).

Ten tweede blijkt uit de Corporate Governance Code dat het de bedoeling is dat in de algemene vergadering van aandeelhouders slechts vragen kunnen worden gesteld aan de externe accountant die betrekking hebben op zijn controlewerkzaamheden en zijn verklaring over de getrouwheid van de jaarrekening.17 De beperkte ruimte die bestaat om de externe accountant te bevragen, houdt verband met de omstandigheid dat de jaarrekening zelf de primaire verantwoordelijkheid is en blijft van het bestuur.

Over de wijze waarop de externe accountant openheid dient te betrachten over zijn eigen werkzaamheden vermeldt § 22 van de controlerichtlijn van het NIVRA dat de externe accountant: (i) de belangen van alle betrokkenen zorgvuldig dient af te wegen, (ii) de gevraagde informatie verschaft, tenzij de voorzitter van de vergadering vanwege het zwaarwichtige belang van de informatie voor de uitgevende instelling zich tegen bekendmaking verzet, (iii) slechts mededelingen doet omtrent de uitkomst van zijn werkzaamheden voor zover de door hem verrichte werkzaamheden daarvoor een deugdelijke grondslag vormen en (iv) zorg draagt voor een evenwichtige verstrekking van informatie. Voorts wordt in § 22 van de controlerichtlijn vermeld dat de externe accountant rekening dient te houden met de wettelijke regeling van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Wat zou dit concreet voor de externe accountant kunnen betekenen? Mijns inziens betekent dit dat de antwoorden van de externe accountant op de gestelde vragen geen koersgevoelige informatie zullen mogen bevatten. Voor zover de externe accountant daarmee bekend is, zal hij zijn ten opzichte van de uitgevende instelling geldende geheimhoudingsplicht in acht hebben te nemen.

Een derde en laatste kanttekening betreft de zogeheten 'herstelplicht' van de externe accountant. De Corporate Governance Commissie meldt hierover:

Volgens de controlerichtlijn van het NIVRA zal de accountant ingeval hij staande de vergadering een onjuistheid constateert om correctie daarvan moeten verzoeken of om schorsing van de vergadering moeten vragen. Tijdens de schorsing dient de accountant dan vervolgens om correctie van de verstrekte informatie te verzoeken. Eenzelfde herstelplicht rust op de externe accountant ingeval hij eerst na de algemene vergadering een onjuistheid constateert.