7.5 Overige aspecten van interne procedures ten aanzien van het informatiemanagement

Het zou naïef zijn om te veronderstellen dat louter met het instellen van een disclosure committee voldoende maatregelen zijn getroffen om ervoor zorg te dragen dat alle belangrijke informatie bij het bestuur van de uitgevende instelling bekend wordt. Gewezen dient verder nog te worden op enkele hierna te bespreken maatregelen die een uitgevende instelling zou kunnen treffen om de naleving van onder meer de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie te bevorderen. Ook ten aanzien van deze maatregelen verdient het mijns inziens aanbeveling dat deze worden getroffen door uitgevende instellingen waarvan fmanciële instrumenten uitsluitend zijn toegelaten tot de handel op Euronext Amsterdam.

Het belang van the right tone at the top ten aanzien van de naleving van de diverse informatieverplichtingen die voor uitgevende instellingen gelden, is van een nauwelijks te overschatten betekenis. De houding van toonaangevende functionarissen zal immers mede bepalend zijn voor de bedrijfscultuur. Terecht stelt de SEC dan ook:

Van het bestuur mag worden verwacht dat hij een serieuze bijdrage levert aan het uitdragen van een bedrijfscultuur die — voor zover dat uiteraard noodzakelijk of wenselijk is — transparantie bevordert.2 Het bestuur kan dit bijvoorbeeld doen door in interne codes een bepaalde gedragslijn vast te leggen waaruit het belang blijkt dat wordt gehecht aan tijdige en betrouwbare informatievoorziening aan de effectenmarkt en dat het personeel wordt opgeroepen om daaraan een bijdrage te leveren. Een voorbeeld hiervan is de Code of Business Principles van Unilever N.V. In die code wordt onder het kopje `Shareholders' bepaald:

Het bestuur is verantwoordelijk voor de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie (zie § 7.2). Gewoonlijk zullen één of meer bestuurders nauw betrokken zijn bij de besluitvorming over het uitbrengen van een persbericht en de redactie van het uit te brengen persbericht. Hoewel het bestuur in zijn taakuitoefening kan worden bijgestaan door een disclosure committee doet het instellen van een dergelijke commissie mijns inziens geen afbreuk aan de eindverantwoordelijkheid die het bestuur draagt voor de naleving van de openbaarmakingsplicht. De taak van het disclosure committee is namelijk slechts een adviserende. Zoals eerder opgemerkt, zal het disclosure committee zich bij de uitvoering van de werkzaamheden zo nodig dienen te verzekeren van de betrokkenheid van het bestuur.

Het verdient aanbeveling om de (toedeling van de) verantwoordelijkheden alsook de interne procedures die gelden voor de onderscheiden organen en de afdelingen en/of functionarissen van de uitgevende instelling die betrokken zijn bij de naleving van de openbaarmakingsplicht zoveel als mogelijk schriftelijk vast te leggen. Het belang van een adequate vastlegging kan worden geillustreerd aan de hand van een door de SEC genomen enforcement action. Uit een Litigation Release inzake SEC v. WorldCom blijkt dat de SEC diverse maatregelen heeft genomen nadat gebleken was dat WorldCom in de periode van 1999 tot begin 2002 beleggers had misleid door de bedrijfsresultaten met een bedrag van ca. US$ 9 miljard hoger voor te stellen.3 De door de SEC verkregen injunctive relief voorzag in de benoeming van een corporate monitor wiens taak het onder meer was een review te doen naar:

Het lijkt wenselijk dat de uitgevende instelling de openbaarmaking van koersgevoelige informatie — dat wil zeggen: het uitbrengen van een persbericht (art. 5:25m lid 2 Wft) en het gelijktijdig toesturen van het persbericht naar de AFM (art. 5:25m lid 6 Wft) — centraal coordineert en in handen stelt van daartoe aangewezen functionarissen. De functionarissen van de uitgevende instelling die hiermee belast zijn, zijn veelal ook degenen die een centrale rol vervullen in het onderhouden van de contacten met de media, beleggingsanalisten en beleggers (zie § 8.4.2). Te denken valt hierbij aan IR-managers of de secretaris van het bestuur.

Centrale coordinatie zal bovendien bevorderlijk zijn voor het bewaken van de eenheid in de externe berichtgeving van de uitgevende instelling en het waarborgen van vertrouwelijkheid van de informatie tot aan het moment waarop de koersgevoelige informatie daadwerkelijk door de uitgevende instelling openbaar is gemaakt.

Soms hebben uitgevende instellingen op hun corporate website of zelfs in een reglement een openbaarmakingsbeleid geformuleerd. Onderwerpen die bij uitstek geschikt lijken om vast te worden gelegd zijn: (a) de tijdstippen waarop periodieke fmanciële informatie openbaar zal worden gemaakt (de zogeheten 'financiële kalender') (zie § 6.3.1), (b) aanwijzing van woordvoerders voor contacten met de media of professionele marktpartijen, (c) wijze van omgang met beleggingsanalisten en analistenrapporten (zie § 8.6), (d) wijze van omgang met institutionele beleggers (zie § 8.7), (e) eventuele handelsbeperkingen (zie § 7.6.3) en (f) de wijze waarop de uitgevende instelling met wilde geruchten zal omgaan (bijvoorbeeld een "geen commentaar" beleid) (zie § 6.3.4).

Teneinde hun taken op een adequate wijze te kunnen vervullen, is het vereist dat de leden van het disclosure committee zich op de hoogte stellen van de op de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie betrekking hebbende weten regelgeving alsook van de guidance die de AFM en CESR terzake hebben gegeven. De AFM heeft ook zelf enkele waardevolle initiatieven ontplooid om functionarissen van uitgevende instellingen meer vertrouwd te maken met de ins en outs van de openbaarmakingsplicht (zie § 6.2). In het bijzonder vanwege de frequentie waarmee selectieve contacten door uitgevende instellingen met beleggingsanalisten en institutionele beleggers plegen te worden onderhouden en de gevaren die daarbij op de loer liggen (zie bijvoorbeeld § 8.4.5), zou ik menen dat die voorlichting voor sommige uitgevende instellingen geen overbodige luxe zal zijn geweest.

Mijns inziens zou zelfs serieus overwogen moeten worden om de AFM de bevoegdheid te geven uitgevende instellingen te verplichten functionarissen een bepaald trainingsprogramma te laten volgen indien blijkt dat de kennis van de voor uitgevende instellingen geldende effectenrechtelijke informatieverplichtingen (ernstig) tekortschiet. De AFM gaat thans niet verder dan het voeren van een normoverdragend gesprek (zie § 9.5.5). Dat kan soms zinvol zijn, maar — zo dunkt mij — heel veel zal bij een enkel kopje koffie ten burele van de AFM toch niet besproken kunnen worden. Inspiratie voor dit voorstel heb ik geput uit de Litigation Release inzake SEC v. WorldCom.4 Die Litigation Release vermeldt onder meer:

Het is wellicht een lang citaat, maar dit citaat geeft mijns inziens inzichtelijk de reikwijdte aan van de verantwoordelijkheden van uitgevende instellingen op dit terrein en van de vergaande mogelijkheden van de SEC om terzake dwingende aanwijzingen te geven.

De uitgevende instelling dient te beoordelen of de openbaar te maken informatie in overeenstemming is met gegevens die uit interne documenten blijken. Zij dient voortdurend een waakzaam oog te hebben voor informatie die in tegenspraak is met de openbaar te maken of gemaakte informatie. De uitgevende instelling zal zich er rekenschap van moeten geven dat achteraf inzage kan worden genomen in deze interne documenten. Dat kan geschieden door de AFM5 of door een onderzoeker in een enquêteprocedure.6 Ook is denkbaar dat beleggers de uitgevende instelling met processuele middelen kunnen nopen om openheid van zaken te verschaffen.7

Een essentieel onderdeel van het informatiemanagement is het waarborgen van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie totdat de uitgevende instelling aan haar openbaarmakingsplicht heeft voldaan. Op deze wijze wordt voorkomen dat bedrijfsinformatie onbevoegd en/of ontijdig openbaar wordt gemaakt. Om de vertrouwelijkheid van deze informatie te waarborgen, zou de uitgevende instelling een reeks van maatregelen kunnen nemen. In § 5.14 is op een aantal van deze maatregelen bij de bespreking van één van de voorwaarden die aan uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie is verbonden reeds ingegaan. In dit verband kan verder nog worden gewezen op het nut van een insiderlijst die de uitgevende instelling op grond van art. 5:59 lid 1 Wft moet opstellen en bijhouden (zie § 7.6.2).