7.8.2 De achtergrond van het onderscheid in de Faillissementswet

Het onderscheid tussen onverplichte en verplicht verrichte (rechts)handelingen met een verschillend vernietigbaarheidsregiem werd ingevoerd in 1896, bij de inwerkingtreding van de Faillissementswet. In art. 777 van het Wetboek van Koophandel, waarin de regeling van de actio Pauliana voor de invoering van de Faillissementswet was neergelegd, gold een dergelijk onderscheid niet. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet merkte de wetgever ten aanzien hiervan op dat ‘een rationeele basis’ hieraan ontbreekt en dat het ontbreken van het onderscheid niet alleen in strijd is met het beginsel dat in art. 774 Wetboek van Koophandel is neergelegd alsook met de behoeften van het verkeer.1

Het beginsel waarop de wetgever doelt, is hetgeen tot uitdrukking wordt gebracht met het adagium pacta sunt servanda. ‘Den schuldenaar kan er geen grief van gemaakt worden, wanneer hij datgene doet waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat; men kan niet beweren dat hij opzettelijk het onderpand zijner schuldeischers wegmaakt, indien hij het gebruikt juist om zijne schulden te kwijten’, aldus de wetgever. Contractspartijen dienen zich te houden aan hetgeen zij hebben afgesproken en daarom kan de partij die een contractuele plicht nakomt – ongeacht de gevolgen daarvan voor de verhaalsmogelijkheden van zijn overige schuldeisers – geen verwijt worden gemaakt, zo luidt de redenering. De rechtsplicht waarover wordt gesproken, heeft wel een gekwalificeerd karakter. Het gaat niet slechts om een plicht voor de voldoening waarvan een rechtsgrond bestaat, maar om een plicht waarvan de voldoening óók rechtens afdwingbaar is. Het dient met andere woorden te gaan om een opeisbare verplichting. De wetgever vervolgt dat ten aanzien daarvan evenmin ‘een rechtsgrond [is] aan te wijzen, om hem, die datgene ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken’. De wetgever wijst daarbij uitdrukkelijk van de hand de leerstelling dat schuldeisers een op het onvermogen van de schuldenaar gebaseerd recht hebben om naar evenredigheid van hun vordering te worden voldaan. De vernietiging van verplicht verrichte (rechts)handelingen is volgens de wetgever daarnaast in strijd met de behoeften van het verkeer. Zij zou een ondermijning zijn van het jus vigilantibus omdat het aantasten van verplicht verrichte (rechts)handelingen de schuldeiser zou beletten ‘zijne rechten te doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest nodig heeft; nl. als hij een déconfiture van zijn schuldenaar vreest’.2 In verband hiermee staat het belang van de zekerheid van het handelsverkeer dat tevens als onderbouwing van het gemaakte onderscheid dient. Kredietverleners moeten in de gedachtegang van de wetgever erop kunnen vertrouwen dat wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook onaantastbaar is.

Het door de wetgever uitgesproken beginsel dat verplicht verrichte (rechts) handelingen onaantastbaar dienen te zijn, moet wel in twee gevallen wijken. Het gaat om de situatie waarin de schuldeiser die de betaling ontvangt, bekend is met de faillissementsaanvraag en om de situatie waarin de betaling het gevolg is van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser om laatstgenoemde in geval van een faillissement buiten de concursus te houden. De tweede uitzondering betreft een overleg om een schuldeiser te begunstigen en de rationale voor de uitzondering lijkt in de inherente (algemene) kwalijkheid van een dergelijke handeling te worden gevonden. Voor de eerste uitzondering is redengevend dat ‘De schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, (…) gezegd [mag] worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan den concursus onttrekt’.3 De aantastbaarheid van de betaling wordt in dat geval nadrukkelijk gerechtvaardigd met een beroep op de tussen de schuldeisers onderling geldende goede trouw. Voor vernietiging van de betaling ingevolge de eerste uitzondering van art. 47 Fw wordt dan ook enkel wetenschap van de schuldeiser vereist. Niet behoeft te worden aangetoond dat de schuldenaar wetenschap had van de faillissementsaanvraag.

Over de faillissementspauliana is veel geschreven in de Nederlandse rechtsliteratuur. Een van de vragen die de auteurs bezighield, betreft haar rechtsgrondslag. Waar sommige auteurs deze zoeken in het ongeoorloofde handelen van de schuldenaar ten opzichte van zijn schuldeisers, knopen andere auteurs aan bij het handelen van de wederpartij.4 Exponenten van de laatstgenoemde opvatting trekken de noodzaak van een wetenschapseis aan de zijde van de schuldenaar in twijfel.5

De wetgever lijkt op twee gedachten te hebben gehinkt. Enerzijds lijkt het zwaartepunt bij het handelen van de schuldenaar te worden gelegd wanneer wordt gesteld dat ‘op elken schuldenaar de plicht [rust] het onderpand zijner schuldeischers niet willens en wetens te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken’ en dat de schuldenaar die dit doet gezegd mag worden te kwader trouw te handelen.6 De regels van de actio Pauliana zouden zo bezien een inbreuk vormen op de (fundamentele) bevoegdheid van de schuldenaar om tot het moment van zijn faillietverklaring over zijn vermogen te beschikken zoals hij wenst.7 Anderzijds wordt opgemerkt dat ‘de Pauliana steeds gericht is tegen den derde, die de vermogensbestanddeelen van den schuldenaar heeft ontvangen, maar dan ook alleen tegen den schuldigen derde, die tijdens zijne verwerving bekend was met het gebrek, dat der vervreemding aankleefde, bekend was met het feit dat de schuldenaar door zijne handeling zijne schuldeischers moedwillig benadeelde’.8 Deze passage lijkt erop te duiden dat de ratio van de actio Pauliana gelegen is in een ongeoorloofd handelen van de wederpartij ten opzichte van de schuldeisers van de schuldenaar.9

Mijns inziens valt niet een eenduidige rechtsgrondslag aan te wijzen voor de regeling van de actio Pauliana zoals neergelegd in art. 42 Fw en 47 Fw. Deze is in mijn ogen wel te identificeren als wordt onderscheiden naar verschillende vormen van verhaalsbenadeling die de actio Pauliana bestrijkt.10 Hoewel in alle gevallen waarin de actio Pauliana zich doet gelde, sprake is van een aantasting van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers – het gevolg van de gedragingen – verschillen de benadelende gedragingen in aard. Het betreft in hoofdzaak gedragingen die het eigen vermogen van de schuldenaar aantasten en gedragingen die een inbreuk vormen op de paritas creditorum en de in uitzondering daarop bestaande wettelijke voorrangsregels. Met betrekking tot het eerstgenoemde geval kan worden gesteld dat de vernietigbaarheid van de rechtshandeling is gegrond op het ongeoorloofde handelen van de schuldenaar.11 Hij heeft in dat geval vermogen onttrokken aan het verhaal van zijn schuldeisers en gelet op de intrinsieke laakbaarheid van die handeling is de inbreuk die met de actio Pauliana met terugwerkende kracht op zijn vermogen tot handelen wordt gemaakt, gerechtvaardigd.12 Deze redenering gaat niet op voor de benadelingscategorie waarin de bescherming van de onderlinge rangorde tussen de schuldeisers voorop staat. In de gevallen die daaronder vallen, betreft de gedraging steeds een verbetering van de positie van een schuldeiser ten opzichte van de overige schuldeisers. Het is inherent aan die categorie dat de begunstigde persoon een bestaande schuldeiser is die reeds een vordering heeft op de schuldenaar. De voldoening van de daar tegenover staande schuld door de schuldenaar kan inderdaad, zoals de wetgever stelde, niet kwalijk worden genoemd.

Dit geldt mijns inziens ook ten aanzien van de betaling van niet reeds opeisbare schulden. Die schulden zijn namelijk evenzeer verschuldigd als de schulden die wel opeisbaar zijn. Vanuit het perspectief van het vermogen van de schuldenaar is het dan ook om het even of een opeisbare dan wel een niet-opeisbare schuld wordt voldaan.13 In alle gevallen wordt een bestaande vordering voldaan met een navenante vermindering van de schuldenlast. De reden dat ook in die categorie van verhaalsbenadeling de mogelijkheid bestaat om (rechts) handelingen te vernietigen, is mijns inziens gelegen in de redelijkheid en billijkheid die schuldeisers onderling onder bepaalde omstandigheden jegens elkaar hebben in acht te nemen. Dit is helder verwoord door de wetgever ten aanzien van de eerste uitzondering van art. 47 Fw. Die bepaling betreft de voldoening van een opeisbare schuld en zoals hiervoor werd aangehaald, stelde de wetgever dat de schuldeiser die in dat geval wetenschap heeft van de faillissementsaanvraag gezegd mag worden in strijd te handelen met de goede trouw14 die hij ook jegens zijn mede-schuldeisers heeft in acht te nemen.15

Aangezien alleen het voldoen van een opeisbare schuld onder de reikwijdte van art. 47 Fw valt, zullen alle andere gevaltypes waarin de laakbaarheid van de verrichte handeling bestaat uit een inbreuk op de paritas creditorum en de wettelijke rangorde eveneens ondergebracht moeten worden bij art. 42 Fw. Die gevaltypes betreffen onder meer het voldoen van een niet-opeisbare schuld en het voldoen van een opeisbare schuld op andere wijze dan overeengekomen. Bij het laatstgenoemde kan gedacht worden aan de figuur van de inbetalinggeving in de zin van art. 6:45 BW en de koop met verrekening van de koopprijs in de zin van art. 6:127 BW. Hoewel het onverplichtheidsvereiste voor toepassing van art. 42 Fw suggereert dat de bestreken handelingen gelijkaardig zijn, is dit, zo kan uit het voorgaande worden afgeleid, niet het geval. Die bepaling herbergt zowel (rechts) handelingen die een aantasting van het vermogen van de schuldenaar vormen als (rechts)handelingen die de tussen de schuldeisers geldende paritas creditorum en de wettelijke rangorde ondermijnen.16 De aard en strekking van de faillissementspauliana voor de laatstgenoemde benadelingscategorie maakt, zo zal ik in het navolgende betogen, dat in art. 343 aanhef en onder 3 Sr niet zonder meer kan worden aangesloten bij de regels van art. 42 Fw en art. 47 Fw.