2.4.2 De einddatum van de onderzoeksperiode

Als hoofdregel geldt dus dat de onderzoeksperiode eindigt op de datum van de beschikking waarbij de Ondernemingskamer het onderzoek gelast. Timmerman is het hiermee niet eens. Hij betoogt dat uit het systeem van het enquêterecht voortvloeit dat het onderzoek zich uitstrekt tot gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het indienen van het verzoek.1 Timmerman wijst erop dat uit artikel 2:350 lid 1 BW voortvloeit dat het onderzoek slechts kan worden toegewezen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat is op zich juist.2 Ik acht dit echter niet beslissend omdat, althans bij curatieve en antagonistische enquêtes, het geschil dat aanleiding gaf voor het enquêteverzoek, doorloopt na de indiening van het verzoek en het partijen vrijstaat zich op feiten en omstandigheden te beroepen die zich na de indiening van het verzoek hebben voorgedaan.3

In de praktijk is een aantal keren de vraag gerezen of de Ondernemingskamer zelfs de bevoegdheid heeft een onderzoek te bevelen dat zich uitstrekt tot een datum gelegen na haar uitspraak. In de Fortis-beschikking heeft de Ondernemingskamer beslist dat zij die bevoegdheid heeft.4 Zij achtte het geraden dat het tijdvak waarover het onderzoek zich zou uitstrekken, niet werd afgesloten met de datum van haar beschikking. Dit onderdeel van de uitspraak is in de literatuur bekritiseerd.5 Het argument van de desbetreffende schrijvers is dat dit niet past in de structuur van het enquêterecht. Voor dat standpunt valt zeker wat te zeggen. Toch heb ik voor het oordeel van de Ondernemingskamer dat het onderzoek zich ook kan uitstrekken over de periode na de beschikking wel sympathie, althans als het gaat om curatieve of antagonistische enquêtes. Deze typen enquêteprocedures worden gekarakteriseerd door het feit dat het probleem dat de aanleiding voor de enquête vormt, niet is opgelost op het moment dat de Ondernemingskamer uitspraak doet. Waar het belangrijkste doel van dit type enquête is orde op zaken stellen en een van de taken van de onderzoekers is het adviseren over maatregelen die kunnen worden genomen om dat doel te bereiken,6 heeft het wat kunstmatigs om de datum van de beschikking als einddatum voor de onderzoeksperiode aan te houden. Immers, gebeurtenissen na de beschikking van de Ondernemingskamer kunnen relevant zijn voor het advies van de onderzoekers over de te nemen maatregelen.7 In dit verband merk ik op dat de Ondernemingskamer de onderzoekers soms een taak geeft die op de toekomst is gericht.8 Ook tijdsverloop als zodanig kan een rol spelen. Als voorbeeld noem ik het optuigen en handhaven van een beschermingsconstructie. Het in het leven roepen van een beschermingsconstructie kan gerechtvaardigd zijn, maar na verloop van tijd kan het handhaven daarvan dat niet meer zijn.9 Stel dat de onderzoekers tot de conclusie komen dat het in het leven roepen van de beschermingsconstructie gerechtvaardigd was, evenals het handhaven daarvan op het moment van de beschikking van de Ondernemingskamer. Zouden de onderzoekers dan niet mogen onderzoeken of bijvoorbeeld vele maanden na de uitspraak van de Ondernemingskamer het handhaven daarvan nog steeds is gerechtvaardigd?

Mijns inziens stuit het niet op bezwaren als de onderzoeksperiode zich uitstrekt over de periode na de uitspraak, mits het onderzoek zich beperkt tot onderdelen van het gevoerde beleid die deel uitmaakten van het tot aan de beschikking gevoerde beleid en de gang van zaken waarop de onderzoeksopdracht betrekking heeft. Een argument hiervoor is ook dat niettegenstaande het bepaalde in artikel 3:355 lid 1 BW (“indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken…”) de Hoge Raad heeft beslist dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid niet uitsluitend zijn grondslag behoeft te vinden in en niet volledig gebaseerd behoeft te zijn op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.10 Dat betekent dat de Ondernemingskamer in de tweede fase van de enquêteprocedure ook acht mag slaan op hetgeen na de afronding van het onderzoek heeft plaatsgevonden, mits er maar voor dat oordeel voldoende aanknopingspunten te vinden zijn in het onderzoeksverslag.11 Dat zo zijnde, valt moeilijk in te zien dat de onderzoekers geen acht zouden mogen slaan op feiten die na de beschikking waarbij het onderzoek is gelast, hebben plaatsgevonden. Ik roep overigens in herinnering dat deze discussie meer van theoretisch dan van praktisch belang is, nu het de onderzoekers vrijstaat om aandacht te besteden aan feiten en omstandigheden na het einde van de onderzoeksperiode, als zij dat voor een goed begrip van de te onderzoeken aangelegenheden nuttig of noodzakelijk achten. Een aspect dat daarbij wel aandacht behoeft, is de taakafbakening tussen onderzoekers en eventuele door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen.12

In geval van een inquisitoire enquête, zoals bij Fortis het geval was, ontbreekt evenwel de ratio voor het laten voortduren van de onderzoeksperiode tot een datum na de beschikking. Bij een zuiver inquisitoire enquête heeft het onderzoek immers uitsluitend betrekking op het verleden, op gebeurtenissen die dateren van voor de beschikking van de Ondernemingskamer. Om die reden had de Ondernemingskamer in die zaak niet behoren te beslissen dat het onderzoek doorliep tot na de datum van haar beschikking.