5.4.4 Vervolg: uitlatingen over de kredietwaardigheid van de vennootschap ‘deceitful’?

De gedragsnorm die uit de ‘tort of deceit’ voortvloeit, houdt in, zo volgt uit het hiervoor gestelde, dat iemand geen onware mededelingen mag doen in de wetenschap dat de persoon aan wie deze worden gericht zijn handelen daarop zal baseren. Indien de bestuurder aan de wederpartij van de vennootschap verklaart dat de vennootschap kredietwaardig is en haar verplichtingen zal nakomen – of anderszins woorden van die strekking gebruikt – terwijl hij gezien de financiële situatie weet dat dit niet het geval is, dan pleegt hij in principe de ‘tort of deceit’. Ook als de bestuurder de verklaring minder feitelijk insteekt en niet koppelt aan de vermogenstoestand van de vennootschap, maar de wederpartij bijvoorbeeld ‘belooft’ (of de intentie uitspreekt) dat de vennootschap zal nakomen terwijl hij van meet af aan weet dat dit niet mogelijk is, lijkt dit onder de reikwijdte van ‘deceit’ te vallen. Rechter Bowen overwoog in het reeds aangehaalde Edgington v Fitzmaurice aldus: ‘There must be a misstatement of an existing fact: but the state of a man’s mind is as much a fact as the state of his digestion’.1 De zaak ging over bestuurders van een onderneming die in het prospectus hadden opgenomen dat de door toekomstige investeerders te verstrekken geldleningen aangewend zouden worden voor bouwwerkzaamheden aan de bedrijfspanden en meer algemeen de bevordering van de handel door de onderneming. Vast kwam te staan dat de bestuurders van meet af aan de intentie hadden om met de beleggingen op de onderneming drukkende kortlopende schulden af te lossen. De in het prospectus uitgesproken intentie had dus nooit bestaan en zij werden op grond van ‘deceit’ aansprakelijk gehouden voor alle schade die de verstrekkers van de leningen als gevolg daarvan hadden geleden.

Het is bij het voorgaande wel belangrijk voor ogen te houden dat uit de reeds besproken uitspraak Derry v Peek volgt dat ‘deceit’ niet aan de orde is indien de bestuurder daadwerkelijk erop vertrouwde en in de overtuiging verkeerde dat de vennootschap zou nakomen, hoe verwijtbaar onzorgvuldig hij ook tot deze overtuiging moge zijn gekomen.2 Een onzorgvuldig tot stand gekomen overtuiging kan derhalve geen ‘deceit’ opleveren, hoewel alvast vermeld kan worden dat bij het Engelse leerstuk van ‘negligent misstatements’ de onzorgvuldigheid wel een belangrijke factor. In paragraaf 5.6 wordt dit leerstuk, mede tegen het licht van het wetenschapsvereiste ‘behoren te weten’, uitvoerig behandeld.

Met betrekking tot uitlatingen over de kredietwaardigheid van de onderneming zette de uitspraak Contex Drouzhba v Wiseman3 van het Engelse Court of Appeal uit 2007 de toon voor de beoordeling van de rechtspositie van de bestuurder in het geval de derde (schuldeiser) als gevolg daarvan schade heeft geleden. De uitspraak verdient ook om een andere reden bijzondere aandacht. Deze reden hangt samen met art. 6 van de Statute of Frauds (Amendment) Act 1828 (ook wel Lord Tenterden’s Act genoemd), die bij het alhier behandelde gevaltype handelingen van de bestuurder naar Engels recht een obstakel kan vormen voor de schuldeiser die een vordering instelt jegens de bestuurder op grond van de ‘tort of deceit’. Artikel 6 van de Statute of Frauds (Amendment) Act 1828 bepaalt namelijk dat in het geval een persoon een voorstelling van zaken creëert over (onder meer) de toestand van een andere (rechts)persoon met het oog op het verkrijgen van geld of goederen op krediet4 voor de andere (rechts)persoon, voor aansprakelijkheid van eerstgenoemde vereist is dat de onjuiste voorstelling van zaken schriftelijk is gedaan.5 De bestuurder die ten behoeve van het door de vennootschap verkrijgen van krediet of goederen gedragingen verricht die onder het bereik van de ‘tort of deceit’ vallen, is derhalve slechts aansprakelijk indien de desbetreffende mededelingen op schrift zijn gesteld. De regeling heeft hoofdzakelijk een bewijstechnische achtergrond.6 Aangezien art. 4 van de Statute of Frauds 1677 voor een geldige garantiestelling vereiste dat deze op schrift was gesteld en mondeling verstrekte informatie omtrent de kredietwaardigheid van andere (rechts)personen dikwijls garanties betrof, bestond er een mogelijkheid om de formaliteiten die uit de Statute of Frauds 1677 voortvloeiden, te omzeilen. Ter voorkoming hiervan voerde de Engelse wetgever de wet van 1828 in, waarin met betrekking tot onjuiste voorstellingen omtrent de kredietwaardigheid van anderen ook het schriftelijkheidsvereiste werd gesteld.7

In Contex Drouzhba v Wiseman speelde de vraag of de hoedanigheid waarin de bestuurder het bewuste document had ondertekend kon verhinderen dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk werd gehouden. De bestuurder van de vennootschap had een overeenkomst met de leverancier ondertekend waarin was opgenomen dat de vennootschap in staat zou zijn alle toekomstige verplichtingen uit leveranties te voldoen. De rechter in eerste aanleg oordeelde dat de bestuurder ten tijde van de ondertekening wist dat de vennootschap insolvent was, als gevolg waarvan het bewuste beding kon worden beschouwd als een onjuiste impliciete voorstelling van het vermogen van de vennootschap om de ‘belofte van nakoming’ gestand te doen. Volgens het rechtscollege werd voldaan aan de vereisten die gelden voor de ‘tort of deceit’ en was de bestuurder aansprakelijk voor de door de leverancier geleden schade. De bestuurder verweerde zich door te wijzen op de bewoordingen van art. 6 van de Statute of Frauds Act 1828 in het slot waarvan is opgenomen dat voor aansprakelijkheid is vereist dat degene tegen wie een rechtsvordering tot schadevergoeding wordt ingesteld de schriftelijke mededeling moet hebben gedaan. Volgens de bestuurder handelde hij in hoedanigheid toen hij zijn handtekening zette en kon hij als gevolg hiervan niet worden geacht de mededeling over de kredietwaardigheid van de onderneming ‘persoonlijk’ te hebben gedaan. Het Court of Appeal maakte korte metten met dit verweer. In de eerste plaats werd geoordeeld dat de omstandigheid dat de bestuurder zijn handtekening in hoedanigheid (als bestuurder van de onderneming) heeft gezet, mee kan brengen dat de onderneming aansprakelijk is op grond van de regels van toerekening, maar dat dit niet betekent dat de bestuurder zelf niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door hem gepleegde ‘tort of deceit’.8 Met andere woorden, de hoedanigheid van de bestuurder is in het kader van de ‘tort of deceit’ enkel van belang voor de vraag of ook de door hem vertegenwoordigde onderneming tot schadevergoeding kan worden aangesproken. Ten tweede deed het rechtscollege het onderscheid tussen handelen in persoon en handelen in hoedanigheid af als onnodig misleidend9 bij de toepassing van de Statute of Frauds Act 1828, aangezien het schriftelijkheidsvereiste in deze wetsbepaling enkel het bewijstechnische doel dient dat de mededeling (expliciet dan wel impliciet gedaan) met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Daarover bestond in deze zaak geen twijfel gezien de aanwezigheid van het ondergetekende document.

In een latere uitspraak in 2010 werd de bestuurder die (onder meer) een onware mededeling had gedaan (meer specifiek een ‘belofte’ van nakoming had uitgesproken) over de kredietwaardigheid van de onderneming onder verwijzing naar Contex Drouzhba Ltd Wiseman aansprakelijk gehouden voor de door de schuldeiser geleden schade.10