5.4.3 RCI Financial Services/Kastrop: een geval van ‘deceit’?

De vraag of de bestuurder in RCI Financial Services/Kastrop schuldig zou zijn bevonden aan de ‘tort of deceit’, lijkt op grond van de vereisten die naar Engels recht daaraan worden gesteld, bevestigend te kunnen worden beantwoord. Dat geldt in ieder geval voor het door de Hoge Raad hypothetisch genoemde geval dat de bestuurder wist dat de beoogde pandrechten werden gevestigd in weerwil van bestaande en daardoor hoger gerangschikte pandrechten. Hij heeft dan immers – door de overeenkomst te ondertekenen – feitelijk en schriftelijk verklaard dat ten behoeve van RCI eersterangs pandrechten zouden worden gevestigd en dat niet reeds andere pandrechten rusten op de desbetreffende zaken terwijl hij (in het hypothetisch omschreven geval) wist dat dit niet overeenkwam met de werkelijkheid. De bestuurder wist ook dat de financier zijn handelen op deze informatie zou baseren, want – afgezien van het feit dat de financier dit hoogstwaarschijnlijk zelf te berde heeft gebracht tijdens de onderhandelingen – het verkrijgen van zekerheden is een essentieel bestanddeel van de financieringsovereenkomst en de mogelijkheid dat de bestuurder dit niet weet kan als onwaarschijnlijk terzijde worden geschoven. RCI is in vertrouwen op de informatie over de pandrechten de overeenkomst aangegaan en lijdt aantoonbare schade op het moment dat de vennootschap insolvent is en de hoger gerangschikte pandhouder er met de buit vandoor gaat.

De bestuurder mag zich naar Engels recht niet verweren met het argument dat RCI niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht en hoewel daartoe in staat, geen moeite heeft gedaan de onjuistheid van de verklaring te achterhalen. Dit werd uitdrukkelijk uitgemaakt in het hieronder te bespreken Standard Chartered Bank v Pakistan National Shipping Corp.,1 maar vond ook al toepassing in Central Ry of Venezuela v Kisch die ging om onjuiste informatieverstrekking in het prospectus waardoor een aandeelhouder was benadeeld. De bestuurders werden aansprakelijk gehouden op grond van de ‘tort of deceit’ en het feit dat de aandeelhouder volgens de in het prospectus vermelde informatie alle verstrekte gegevens op gemakkelijke wijze kon verifiëren, kon de bestuurders niet baten.2 Evident te ontdekken onwaarheden lijken als een bewijskwestie te worden behandeld waarbij het oordeel luidt dat de derde (dus) feitelijk niet als gevolg van de onjuiste mededeling de overeenkomst is aangegaan.3

De schade van RCI bestaat onder meer uit de onvoldane vordering, de hiervoor geldende wettelijke rente, de haar ontnomen mogelijkheid om een winstgevender contract af te sluiten al dan niet met dezelfde vennootschap (denk bijvoorbeeld aan een hogere contractuele rentevordering), incassokosten en meer. Voor de vaststelling van de aansprakelijkheid op grond van de ‘tort of deceit’ is niet vereist dat deze schade voorzienbaar was, laat staan dat de bestuurder de verklaring aflegde met het oog op het ontstaan van de schade. Naar Nederlands recht zou de aansprakelijkheid afketsen op het door de Hoge Raad gehanteerde vereiste van de voorzienbaarbaarheid van de onverhaalbaarheid van de te ontstane schade. Indien de bestuurder op het tijdstip van het afleggen van de onjuiste verklaring niet behoefde te voorzien dat de vennootschap op afzienbare termijn insolvent zou geraken en de uit de financieringsovereenkomst voortvloeiende vordering met de daarbij behorende schade onverhaalbaar zou blijken te zijn, dan is hij niet aansprakelijk.4 Naar Engels recht zou de bestuurder in de geschetste situatie aansprakelijk zijn. Met betrekking tot de omvang van de schade zou hij bovendien niet kunnen profiteren van de regel van ‘reasonable foreseeability’, als gevolg waarvan hij gehouden zou zijn alle bij de derde als gevolg van zijn handelen opgetreden schade te vergoeden. Dit geldt dus ook voor de schade die ten tijde van het ‘tortious’ handelen niet voorzienbaar was.