III.4.3 Procesautonomie: zwijgrecht en nemo tenetur

Heeft de overheid haar aanklacht in beginsel waargemaakt, dan rust op de verdachte dikwijls de verantwoordelijkheid omtrent de vervulling van strafbaarheidsvoorwaarden enige twijfel te zaaien. Dat kan bijvoorbeeld door het aanvoeren van een alternatief scenario of een exceptie. Deze ‘bewijsvoeringslast’ kan op gespannen voet staan met de hiervoor beschreven rechtsstaatidee maar bij verschuivingen van de bewijsvoeringslast naar de zijde van de verdediging speelt ook nog een ander belang. Dat het Openbaar Ministerie de schuld van de verdachte moet bewijzen, houdt nauw verband met het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel. Deze rechten zijn “closely linked” met het vermoeden van onschuld als bewijslastregel, aldus ook het EHRM.1 In het EU-Groenboek is dat uitgelegd als zouden het zwijgrecht en nemo-teneturbeginsel onderdeel zijn van de onschuldpresumptie.2 De presumptie van onschuld is ook wel opgevat als de grondslag voor het nemo-teneturbeginsel.3

Mijns inziens moet de door het EHRM terecht geconstateerde relatie niet op één van deze wijzen worden begrepen. Met de behandelingsdimensie van de presumptie van onschuld houden zwijgrecht en nemo tenetur geen verband. Niet valt in te zien waarom een verplichting vragen naar waarheid te beantwoorden of documenten af te geven daarmee onverenigbaar is.4 Ook het EHRM legt het verband met nemo tenetur alleen voor de onschuldpresumptie als bewijslastregel. De door het Hof geconstateerde relatie moet mijns inziens echter niet worden begrepen als zou uit de presumptie van onschuld het zwijgrecht of nemo-teneturbeginsel voortvloeien. De bewijsdimensie van de onschuldpresumptie schrijft noch in de common law, noch in het verdragsrecht voor op welke manieren het bewijs van schuld moet worden geleverd, maar alleen dát het moet worden geleverd.5 Bovendien geldt het verbod op gedwongen zelf-incriminatie ook nog nadat de schuld van de verdachte is vastgesteld, bijvoorbeeld als het motief voor het delict aan de orde komt. De presumptie van onschuld biedt op zichzelf derhalve geen verklaring voor en is ook denkbaar zonder een zwijgrecht en nemo-teneturbeginsel.6

Een en ander neemt niet weg dat er een nauw verband is tussen beide. De waarde en betekenis van het zwijgrecht zijn namelijk andersom wel sterk afhankelijk van het bestaan van de onschuldpresumptie. De effectiviteit van het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel veronderstelt het bestaan van de onschuldpresumptie als bewijslastregel.7 Zou de verdachte schuldig zijn tenzij zijn onschuld blijkt, dan zou daarmee het zwijgrecht immers effectief om zeep zijn geholpen, omdat de verdachte die zwijgt zeker is van veroordeling. De door het zwijgrecht en nemo tenetur beschermde waarden, worden dus indirect ook beschermd door de plicht van de overheid om de schuld van de verdachte te bewijzen. De onschuldpresumptie beschermt aldus ook het recht “to remain inactive and secure, until the prosecution has taken up its burden and produced evidence and effected persuasion”.8 De onschuldpresumptie en het recht te zwijgen en niet mee te werken aan de eigen veroordeling kunnen aldus worden gezien als twee zijden van dezelfde medaille. Beide dragen bij aan de positie van de verdachte als een autonome, zijn eigen positie in vrijheid kiezende procespartij.9 De één geeft uitdrukking aan de gedachte dat het de taak van de overheid is de strafrechtelijke schuld van een individu te bewijzen en niet andersom. De ander beklemtoont dat de verdachte in beginsel geen taak in de waarheidsvinding heeft door hem het recht te verlenen een passieve rol aan te nemen.10

Wanneer een bewijsvoeringslast zonder (enig) bewijsrisico op de verdachte wordt gelegd, kan op zichzelf niet worden gezegd dat daarmee de eerste grondslag van de onschuldpresumptie ernstig in het gedrang komt. Dat neemt niet weg dat in die omstandigheden van de verdachte een participatieve houding wordt verwacht, teneinde veroordeling te ontlopen. De mogelijkheden zich volledig passief op te stellen zijn aldus beperkt. Dit raakt aan de onschuldpresumptie, nu een en ander de statelijke plicht om zijn aan klachten tegen burgers te verantwoorden, afzwakt.11 Een absoluut recht op volledige passiviteit zonder consequenties bestaat evenwel niet. Aan het feit dat op een punt geen verweer is gevoerd, worden in de dagelijkse rechtspraktijk doorlopend consequenties verbonden. In een procedure met een relatief lijdelijke strafrechter kan dat niet anders, maar ook voor een meer actieve strafrechter is de proceshouding van de verdachte de meest voor de hand liggende factor bij het onderscheiden tussen relevante en irrelevante onderzoeks- en discussiepunten ter zitting. Wat daarvan ook zij, voor het recht niet te participeren en de vraag of aan gebruikmaking van dat recht consequenties mogen worden verbonden, heeft de onschuldpresumptie een wat latente betekenis. Zij is nodig om het zwijgrecht te verwezenlijken, maar speelt op die manier vooral een indirecte rol. Het beginsel schept de context voor het functioneren van het zwijgrecht, het nemo-teneturbeginsel en de daarmee gewaarborgde procesautonomie. In hoeverre van de verdachte een actieve rol mag worden gevergd en in hoeverre de weigering daartoe mag bijdragen aan een veroordeling, laat zich derhalve meer rechtstreeks afmeten aan het zwijgrecht en nemo tenetur.12