6.2.3.3 Binding van andere rechters

Een volgende vraag die bespreking behoeft, is of een rechtersregeling ook voor andere rechters dan degenen die bij de vaststelling daarvan betrokken zijn geweest, een bepaalde vorm van binding kan opleveren. In het bijzonder de positie van de hogere rechter vraagt in dit verband de aandacht. Kan de appèl-of cassatierechter 'gebonden' zijn aan een rechtersregeling die is vastgesteld door de rechters in eerste aanleg, in die zin dat hij is gehouden tot toepassing daarvan?

Bij de beantwoording van deze vraag moet onderscheiden worden tussen twee theoretisch denkbare vormen van gebondenheid. Ten eerste zou de hogere rechter gehouden kunnen zijn, een rechtersregeling van de lagere rechter bij zijn eigen beslissingen toe te passen. Ik duid dit hier aan met 'directe' of 'rechtstreekse' binding. Ten tweede is 'indirecte' binding denkbaar. Hiermee bedoel ik dat de hogere rechter gehouden zou kunnen zijn een rechtersregeling van de lagere rechter als toetsingsmaatstaf te hanteren, hetgeen inhoudt dat hij diens beslissing dient te beoordelen aan de hand van die regeling. In het navolgende zal worden bezien in hoeverre deze beide vormen van gebondenheid zich inderdaad voor kunnen doen.

'Directe' gebondenheid van een andere, hogere, rechter zou als gezegd betekenen dat deze een rechtersregeling van een lagere rechter moet toepassen indien hij zelf een nieuwe beslissing in een aan hem voorgelegde zaak moet nemen.

Het spreekt eigenlijk wel vanzelf dat een dergelijke directe binding van hogere rechters aan een rechtersregeling van de lagere rechters niet kan worden aangenomen. Het zou immers in strijd komen met de hiërarchische opbouw van de rechterlijke organisatie, alsmede met de controle- en rechtseenheidsfunc-tie van de rechtsmiddelen appèl en cassatie,1 wanneer een lagere rechter een hogere rechter op deze wijze zou kunnen binden. Eerder is het omgekeerde de bedoeling: indien één of meer hoven, dan wel de Hoge Raad, een bepaald 'beleid' of een bepaalde rechtsopvatting volgen, kan van de lagere rechters verwacht worden dat zij zich daaraan in beginsel conformeren, tenzij gegronde redenen aanwezig zijn tot afwijking daarvan.2

Hiermee rijst overigens wel de vraag of een rechtersregeling van bijvoorbeeld alle rechtbanken, met name wanneer het gaat om iets anders dan een rolreglement,3 überhaupt zinvol is wanneer de gerechtshoven zich daaraan niet (hetzij voorafgaand, hetzij na verloop van tijd) gebonden achten. Vanuit dit perspectief bezien zou het beter zijn wanneer appèlrechters eigen of gezamenlijke rechtersregelingen zouden vaststellen.4 Weliswaar zijn de lagere rechters hieraan niet via zelfbinding gebonden, maar reeds uit het stelsel van rechtsmiddelen volgt dat zij feitelijk wel gehouden zijn een zodanige regeling te volgen. Zo niet, dan zal immers steeds met succes hoger beroep kunnen worden ingesteld. Daarnaast zou gedacht kunnen worden aan de vaststelling van gezamenlijke regelingen door de rechters in eerste aanleg en de appèlrechters Uit oogpunt van onafhankelijkheid en controle is tegen deze mogelijkheid echter het nodige te zeggen.5

Afsluitend merk ik nog op dat het uiteraard denkbaar is dat de hogere rechter een rechtersregeling van de lagere rechter(s) overneemt, bijvoorbeeld door deze expliciet als eigen rechtersregeling vast te stellen of te aanvaarden. In dat geval is wél sprake van directe (zelfbinding van de hogere rechter.

Het feit dat directe gebondenheid van de hogere rechter aan een rechtersregeling van de lagere rechter niet kan worden aanvaard, betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat een meer beperkte, 'indirecte', vorm van binding evenmin aanwezig kan zijn. Indirecte binding houdt als gezegd in, dat een hogere rechter een rechtersregeling hanteert én (dit laatste is essentieel) ook moet hanteren als toetsingsmaatstaf bij de beoordeling van de beslissing van een lagere rechter. De vraag of, en zo ja, in welke gevallen deze vorm van binding bestaat, hangt af van de wijze waarop de beslissing van de lagere rechter ter discussie staat. Hierbij bestaan enige belangrijke verschillen tussen de beoordeling in appèl en in cassatie.

Het appèl heeft devolutieve werking en strekt niet slechts tot een beoordeling van de juistheid van de beslissing in eerste aanleg, maar tevens - binnen de grenzen van de aangevoerde grieven - tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak.6 Dit betekent dat de appèlrechter niet beperkt is tot een beoordeling van de vraag, of de lagere rechter tot zijn beslissing 'had kunnen komen'. Integendeel: zowel bij de beoordeling van de aangevoerde grieven als bij een (eventuele) nieuwe beslissing in de zaak zal hij zijn eigen oordeel voor dat van de lagere rechter in de plaats mogen stellen.7

Dit uitgangspunt heeft, bij aanwezigheid van een rechtersregeling, de volgende consequenties. Stel bijvoorbeeld dat alle rechtbanken een rechtersregeling (die voldoet aan de criteria voor recht in de zin van art. 79 RO) zouden vaststellen, waarin een 'formule' voor de berekening van smartengelden is neergelegd. Een rechtbank kent vervolgens in een bepaalde zaak een lager bedrag aan smartengeld toe dan uit deze rechtersregeling zou volgen. Indien tegen deze beslissing in appèl een grief wordt aangevoerd, brengt de taak van de appèlrechter mee dat hij, zowel bij de beoordeling van de gegrondheid daarvan als bij een (eventuele) nieuwe beslissing, zich een eigen oordeel moet vormen over de vraag welk bedrag aan smartengeld in casu dient te worden toegekend, zonder daarbij met de voor de rechtbank geldende regeling rekening te hoeven houden.8 De beoordeling in appèl is immers niet beperkt tot de vraag of de rechter in eerste aanleg zijn rechtersregeling correct heeft toegepast. Hieruit volgt dat niet alleen directe, maar ook indirecte gebondenheid van de appèlrechter aan een rechtersregeling van de lagere rechter in het algemeen niet denkbaar is.

Het voorgaande lijdt echter uitzondering in die gevallen waarin een beslissing die louter op de procedure in eerste aanleg betrekking heeft, ter beoordeling van de appèlrechter staat. Ik denk hierbij aan het soort beslissingen dat door de rolrechter pleegt te worden genomen, zoals bijvoorbeeld een beslissing waarbij op grond van een rolreglement een akte van niet-dienen wordt verleend wegens overschrijding van een gestelde termijn. Indien tegen een zodanige beslissing hoger beroep wordt ingesteld,9 zal de appèlrechter deze slechts beoordelen 'als ware hij de rechter in eerste aanleg'. Ik bedoel hiermee dat de appèlrechter uitsluitend zal moeten onderzoeken tot welke beslissing de lagere rechter - gegeven onder meer het voor hem geldende rolreglement -had moeten komen. Een en ander volgt uit het sterk 'organisatorische' karakter van rolreglementen: de daarin opgenomen regels hangen samen met plaatselijke omstandigheden, althans met omstandigheden die specifiek zijn voor de desbetreffende instantie. De procedure in appèl kent immers deels een ander verloop dan de procedure in eerste aanleg. De appèlrechter kan dus bij de beoordeling van de bestreden beslissing niet uitgaan van zijn eigen inzichten omtrent de meest wenselijke inrichting van de rolprocedure; hij zal zich moeten beperken tot de vraag of de lagere rechter in zijn situatie tot een juiste beslissing is gekomen. Hierbij zal hij het rolreglement van de lagere rechter niet alleen in zijn beoordeling kunnen, maar ook móeten betrekken, zodat dit reglement daarbij inderdaad de functie van toetsingmaatstaf vervult. Dit alles leidt tot de conclusie dat ten aanzien van rechtersregelingen die behoren tot het type 'rolreglement' wél indirecte gebondenheid van de appèlrechter zal bestaan.

De toetsing in cassatie is in veel gevallen beperkter van karakter dan die in appèl. De Hoge Raad kan, binnen de grenzen van de aangevoerde cassatie-middelen, de aangevallen uitspraak slechts vernietigen wegens 'schending van het recht', dan wel 'verzuim van vormen' (art. 79 RO). De intensiteit van de beoordeling die hierbij plaatsvindt, verschilt afhankelijk van de vraag om wat voor soort beslissing van de feitenrechter het gaat. Enigszins vereenvoudigd kan gesteld worden dat bij 'rechtsbeslissingen'10 een volledige controle mogelijk is: de Hoge Raad zal kunnen uitgaan van zijn eigen rechtsopvatting en kunnen nagaan of de opvatting van de lagere rechter daarmee in overeen-sternrning is. In de overige gevallen beperkt de Hoge Raad zich echter tot de beoordeling van de vraag of de lagere rechter tot zijn beslissing 'had kunnen komen'. In § 4.4.2.5 werd al geconstateerd, dat deze laatste situatie zich onder meer voordoet bij beslissingen waarbij de feitenrechter 'beleidsruimte'11 heeft, bijvoorbeeld omdat hij beschikt over een discretionaire bevoegdheid of de hoogte van een bepaalde vergoeding dient vast te stellen. Tevens is geconcludeerd dat juist omtrent het gebruik van dit type bevoegdheden zelfbinding door de (lagere) rechter mogelijk is.12 Het resultaat van deze zelfbinding - een rechtersregeling - zal (mits behoorlijk bekendgemaakt) bovendien als recht in de zin van art. 79 RO kunnen worden beschouwd.

Wanneer zulks inderdaad is geschied en door de feitenrechter(s) een rechtersregeling omtrent de mvulling van een bepaalde vorm van beleidsruimte is vastgesteld, dan zal, indien beroep in cassatie wordt ingesteld tegen een beslissing terzake, de desbetreffende regeling door de Hoge Raad in zijn beoordeling betrokken moeten worden. Dit is het noodzakelijke gevolg van het feit dat het om 'recht' in de zin van art. 79 RO gaat: deze kwalificatie betekent immers niets meer of minder dan dat in cassatie geklaagd kan worden over schending van de desbetreffende regel. De Hoge Raad zal in dat geval dus dienen te toetsen of de bestreden beslissing in overeenstemming is met de voor de lagere rechter geldende rechtersregeling.13 Zoals in § 6.3.6 verder zal worden uitgewerkt, gaat deze stelling overigens zeker niet in alle gevallen onverkort op.

Aldus is ook de Hoge Raad indirect gebonden te achten aan rechtersregelingen van de lagere rechter(s), mits deze tot het recht van art. 79 RO behoren. Anders dan bij de appèlrechter is deze indirecte gebondenheid bovendien niet per definitie beperkt tot rolreglementen en soortgelijke regelingen: ook rechtersregelingen met betrekking tot andere onderwerpen kunnen immers recht in de zin van art. 79 RO opleveren.14

Aan het bovenstaande dient tot slot nog toegevoegd te worden, dat indirecte gebondenheid van de hogere rechter aan een rechtersregeling van de lagere rechter slechts zal bestaan, indien en voor zover eerstgenoemde de desbetreffende regeling inhoudelijk niet in strijd met het geldende (hogere) recht acht.15 Dit is een (voorafgaande) toets die steeds zal kunnen plaatsvinden, althans indien hierop door één der partijen een beroep wordt gedaan. Komt de appèl-of cassatierechter tot het oordeel dat een rechtersregeling in strijd is met het geldende recht, dan komt hij aan een toetsing van de bestreden beslissing aan die regeling uiteraard niet meer toe. In § 6.3.3 kom ik, bij de bespreking van de door de Hoge Raad uit te oefenen controle, hierop terug.