4.4.2.2 Gevallen van beslissingsruimte

Zowel op grond van het procesrecht als op grond van het materiële recht heeft de rechter in bepaalde gevallen de beschikking over bevoegdheden die wel met de term 'discretionair' worden aangeduid. Deze kwalificatie wordt doorgaans gekoppeld aan wettelijke formuleringen als 'de rechter kan'. Op het gebied van het procesrecht 'kan' de rechter bijvoorbeeld partijen bevelen bepaalde stukken over te leggen (art. 22 Rv), een schikkings- of inlichtingencomparitie gelasten (art. 87 resp. art. 88 Rv),1 een deskundigenbericht of descente bevelen (art. 194 resp. art. 201 Rv) of in een verzoekschriftprocedure belanghebbenden doen oproepen (art. 279 Rv).

In het materiële recht zijn dergelijke 'kan'-bevoegdheden van de rechter bijvoorbeeld te vinden in de artikelen 242 Rv, 6:94 BW en 6:109 BW. Op grond van deze bepalingen kan de rechter respectievelijk een contractueel bedongen vergoeding voor proceskosten of buitengerechtelijke kosten, een contractuele boete of een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen. Andere voorbeelden van materieelrechtelijke discretionaire bevoegdheden vormen de artikelen 6:230 BW en 6:258 BW: de rechter kan, in geval van dwaling respectievelijk onvoorziene omstandigheden, de gevolgen van een tussen partijen gesloten overeenkomst wijzigen.2

De aanduiding 'discretionair' voor de zojuist bedoelde rechterlijke bevoegdheden is naar mijn idee enigszins misleidend. De mate waarin een kan-bevoegdheid werkelijk 'discretie' oplevert voor de rechter, kan namelijk sterk verschillen. Het meest karakteristieke geval van een discretionaire bevoegdheid doet zich voor, wanneer het aan de rechter is overgelaten om te bepalen of hij - indien naar zijn oordeel aan de voorwaarden voor toepassing is voldaan -van de desbetreffende bevoegdheid gebruik maakt of juist niet. De rechter mag in die gevallen toepassing dus ook achterwege laten.3 Dit is wat doorgaans met de term 'discretionaire bevoegdheid' wordt bedoeld.

Het is echter niet zo dat steeds waar de wet de formulering 'de rechter kan' bezigt, dit ook betekent dat het de rechter zonder meer vrij zou staan de desbetreffende bevoegdheid niet toe te passen. Zo luidt art. 6:109 BW (voorzover hier van belang):

Niet goed denkbaar is dat de rechter in een bepaald geval enerzijds zou oordelen dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden wél tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, maar hij anderzijds niettemin zou besluiten om van zijn bevoegdheid tot matiging geen gebruik te maken.4 Van een werkelijk 'discretionaire' bevoegdheid in de hierboven bedoelde zin is hier dus geen sprake.5

In het zojuist gegeven voorbeeld had de rechter, ondanks een formulering die ogenschijnlijk het tegendeel inhield, eigenlijk helemaal geen vrijheid een bepaalde bevoegdheid niet te gebruiken, terwijl wél aan de toepassingsvoorwaarden daarvoor was voldaan. Een andere mogelijkheid is dat de toepassing van een kan-bevoegdheid slechts in bepaalde gevallen, of onder bepaalde (niet als zodanig door de wet genoemde) voorwaarden achterwege mag blijven. Zo bepalen de artikelen 186 en 202 Rv, dat de rechter in bepaalde gevallen, op verzoek van een der partijen, een voorlopig getuigenverhoor, respectievelijk een voorlopig deskundigenbericht 'kan' gelasten. Ook hier lijkt de tekst van de wet de rechter de (volledige) vrijheid te bieden een daartoe strekkend verzoek af te wijzen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt echter af te leiden, dat een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht in de door de wet bedoelde gevallen in beginsel dient te worden toegewezen. Dit is slechts anders wanneer zich een specifieke grond voor afwijzing voordoet, waarbij met name kan worden gedacht aan gevallen van misbruik van procesrecht of strijd met de goede procesorde.6

Het omgekeerde geval komt eveneens voor: soms is de rechter wél in beginsel vrij een bepaalde kan-bevoegdheid al dan niet te gebruiken, maar is deze vrijheid onderworpen aan zekere beperkingen. Een voorbeeld hiervan is art. 279 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de rechter in de verzoekschriftprocedure belanghebbenden kan doen oproepen voor een mondelinge behandeling. Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad is het in beginsel aan het beleid van de rechter overgelaten of hij op de voet van deze bepaling belanghebbenden zal doen oproepen; de rechter dient daarbij echter wél de 'eisen van een behoorlijke rechtspleging' in acht te nemen.7

Uit het voorgaande volgt, dat een 'discretionaire' of kan-bevoegdheid de rechter in sommige gevallen een zekere ruimte kan bieden toepassing daarvan desgewenst ook achterwege te laten. Een kan-bevoegdheid kan daarnaast in die zin beslissingsruimte meebrengen dat de rechter de inhoud van een te nemen beslissing in meerdere of mindere mate zelf kan bepalen.8 Een voorbeeld hiervan biedt de eerder besproken matigingsbevoegdheid van art. 6:109 BW. Hoewel het de rechter daarbij dus niet vrijstaat om, na te hebben geoordeeld dat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden niettemin van matiging af te zien, bestaat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre vervolgens dient te worden gematigd, weer wél een zekere 'discretionaire' ruimte.9 Deze ruimte is echter in zoverre begrensd dat matiging in elk geval niet kan geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering had gedekt of verplicht was te dekken (aldus art. 6:109 lid 2 BW).

Geconcludeerd kan worden dat de omschrijving 'discretionaire bevoegdheid' voor de hier bedoelde kan-bevoegdheden onvoldoende tot uitdrukking brengt, dat de rechter op grond daarvan over uiteenlopende vormen en gradaties van beslissingsruimte kan beschikken. Wel hebben kan-bevoegdheden gemeen, dat zij doorgaans (zij het niet altijd) een zekere keuzemogelijkheid voor de rechter inhouden.10 Wanneer vaststaat dat aan de voorwaarden voor toepassing van een bepaalde regel of bevoegdheid is voldaan - de meeste regels bevatten immers wel één of meer toepassingsvoorwaarden -, dan bestaat er een bepaalde ruimte waarbinnen de rechter de keuze heeft uit meerdere alternatieven, die ieder 'rechtmatig', of anders gezegd: rechtens juist zijn. Hoe groot deze ruimte is, verschilt per regel; onbegrensd zal zij echter nooit zijn.11

Ook wanneer de wet geen bewoordingen als 'de rechter kan' hanteert, blijkt de rechter soms over een soortgelijke vorm van beslissingsruimte te beschikken. De rechter heeft dan eveneens, althans binnen bepaalde grenzen, een zekere ruimte ten aanzien van (bijvoorbeeld) de te stellen vormvereisten, de te volgen procedure of de inhoud van een te nemen beslissing. Ook van dit verschijnsel geef ik enige voorbeelden.

Een (mogelijk) geval van rechterlijke beslissingsruimte ten aanzien van te stellen vormvereisten was aan de orde in het arrest Ajax/Valk.12 In cassatie draaide het om de vraag of het Hof 's-Gravenhage in appèl terecht had geweigerd de zaak op de rol in te schrijven. Het hof had deze weigering gegrond op een bepaling uit zijn rolreglement, waarin de eis wordt gesteld dat bij de inschrijving van een nieuwe zaak (onder andere) de originele appèldagvaarding, alsmede - zo nodig - een origineel herstelexploot moeten worden overgelegd; in casu ontbrak de laatste pagina van dit herstelexploot. Van belang is dat de wet (art. 135 Rv (oud)13) niets bepaalde omtrent de eventueel bij inschrijving te stellen eisen. De Hoge Raad oordeelde over deze kwestie als volgt:

Naar het zich laat aanzien, interpreteert de Hoge Raad art. 135 Rv (oud) hier aldus, dat deze bepaling de rechter de ruimte laat de hier genoemde nadere eisen te stellen aan de inschrijving van zaken.14 Dit 'strookt' immers met de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Uit deze formulering is overigens niet met zekerheid af te leiden of ook een tegenovergestelde handelwijze van de rechter, met andere woorden: het niet stellen van deze nadere eisen, evenzeer zou stroken met de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Eerst dan is daadwerkelijk sprake van enige keuzemogelijkheid voor de rechter.

Een voorbeeld van beslissingsruimte met betrekking tot de te volgen procedure bestaat bij de verlening van verlof voor conservatoir beslag. Voor het leggen van een conservatoir beslag is, ingevolge art. 700 lid 1 Rv, verlof vereist van de voorzieningenrechter van de rechtbank. De procedure tot verlofverlening is een verzoekschriftprocedure, waarop ook de artikelen 261 e.v. Rv van toepassing zijn. Van belang is in dit verband vooral art. 279 Rv, dat bepaalt dat de rechter een (mondelinge) behandeling gelast, tenzij hij het verzoek aanstonds toewijst. De wet biedt de rechter hier dus de ruimte om hetzij een mondelinge behandeling te doen plaatsvinden, hetzij het verlof tot beslaglegging te verlenen zonder partijen te horen. Dit laatste is de gebruikelijke gang van zaken,15 zij het dat sommige rechtbanken regelingen kennen op grond waarvan uitzonderingen op dit uitgangspunt mogelijk zijn.16

Een belangrijke categorie gevallen waarin de rechter ruimte heeft ten aanzien van de inhoud van een te nemen beslissing, wordt gevormd door de gevallen waarin de hoogte van een vergoeding moet worden vastgesteld. Gedacht kan hier bijvoorbeeld worden aan de vaststelling van alimentaties (art. 1:392 e.v. BW), veroordelingen in de proceskosten (art. 237 Rv), vergoedingen bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst (art. 7:685 BW) of vergoedingen voor immateriële schade (art. 6:106 BW).

Doorgaans stelt de wet wel één of meer voorwaarden waaraan voldaan moet zijn, wil de rechter een bepaalde vergoeding kunnen toekennen. De wet kan daarnaast ook nog maatstaven voor de bepaling van de hoogte van die vergoeding aangeven. Zo dient bij de vaststelling van een alimentatie rekening te worden gehouden met de 'draagkracht' van de alimentatieplichtige enerzijds, en met de 'behoefte' van de gerechtigde anderzijds (art. 1:397 BW), wordt het smartengeld 'naar billijkheid' vastgesteld (art. 6:106 BW) en omvat vermogensschade 'zowel geleden verlies als gederfde winst' (art 6:96 lid 1 BW). Daarnaast kunnen uiteraard ook in de jurisprudentie maatstaven of gezichtspunten voor de vaststelling van een vergoeding worden ontwikkeld.17

Dergelijke algemene maatstaven zullen echter nooit exact kunnen aangeven, op welk bedrag een vergoeding dient te worden vastgesteld. Als voorbeeld noem ik het geval van aidsbesmetting na een bloedtransfusie.18 Duidelijk is dat dit geval in de ernstigste categorie van letselschadegevallen geplaatst moet worden, zodat een (naar Nederlandse maatstaven) hoog bedrag aan smartengeld op zijn plaats is. Of dit bedrag echter (om maar wat te noemen) € 110.000,-, €120.000,- dan wel €130.000,- moet zijn, is een vraag waarop ook de door de Hoge Raad genoemde factoren - onder andere aard, duur en intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde - het antwoord uiteindelijk niet volledig kunnen geven. Binnen een bepaalde bandbreedte kan de rechter bij vaststelling van de hoogte van dit bedrag derhalve meerdere kanten op.

Het hier gesignaleerde verschijnsel doet zich bij de toekenning van smartengeld in vrij extreme mate voor. Dit hangt samen met het feit dat de begroting van smartengeld uiteindelijk neerkomt op waardering van leed op geld, hetgeen welhaast per definitie niet objectief mogelijk is.19 Maar ook bij een vergoeding die gebaseerd is op daadwerkelijk geleden vermogensschade of daadwerkelijk noodzakelijke uitgaven (zoals bijvoorbeeld alimentatie), hetgeen in beginsel wél objectief is vast te stellen, beschikt de rechter steeds over een zekere beslissingsruimte ten aanzien van de hoogte daarvan, zij het dat de marges hier (aanzienlijk) kleiner zullen zijn. Ook het bestaan van een bevoegdheid van de rechter tot schatting van schade (art. 6:97 BW) geeft al aan dat schade- (en andere) vergoedingen veelal niet exact kunnen worden vastgesteld.

De bepaling van de hoogte van vergoedingen is daarmee zo niet 'discretionair',20 dan toch (tot op zekere hoogte) arbitrair van aard: afhankelijk van de strekking van de regel op grond waarvan de rechter een vergoeding toekent, bestaat er altijd een bepaalde marge, waarbinnen meerdere bedragen als rechtens juist kunnen worden beschouwd. Aan het recht zelf zijn dan geen verdere aanknopingspunten te ontlenen voor de bepaling van de hoogte daarvan.21 Deze vorm van beslissingsruimte is dan ook verwant met de ruimte die kan bestaan wanneer de rechter over 'discretionaire' of kan-bevoegdheden beschikt.

De laatste vorm van rechterlijke beslissingsruimte die hier de aandacht behoeft,22 is de ruimte die de rechter steeds heeft om te beoordelen of in een concreet geval aan de voorwaarden voor toepassing van een bepaalde regel is voldaan. Deze beoordelings- of interpretatieruimte is inherent aan de taak van de rechter, die inhoudt dat hij abstract geformuleerde regels op de feiten van een concreet geval dient toe te passen, waarbij hij zo nodig de betekenis van een regel nader vaststelt (d.w.z. deze regel interpreteert).23

Een belangrijk verschil met de hiervóór besproken gevallen van beslissingsruimte, is daarin gelegen dat bij interpretatie van de in een rechtsregel voorkomende termen of begrippen - althans theoretisch - slechts één interpretatie de juiste is.24 Zo is er objectief bezien slechts één juist antwoord op de vraag of een kort geding of een belastingaanslag als 'eis in de hoofdzaak' als bedoeld art. 700 lid 3 Rv kunnen gelden.25Ik bedoel hiermee overigens niet te betogen, dat het recht zélf in interpretatiekwesties steeds slechts één oplossing toelaat. Vaak zal men, zeker in grensgevallen, redelijkerwijs van mening kunnen verschillen over de vraag, wat precies 'het' rechtens juiste antwoord is.26 Het is echter wel zo, dat in een rechtssysteem logischerwijs slechts één rechtens juist antwoord tegelijk mogelijk is ten aanzien van een bepaalde rechtsvraag.