5.6.1 Huidige situatie

De inrichting van het bestuur van een N.V. volgens een one tier board en de gevolgen daarvan voor de aansprakelijkheid van de non-executives is niet afzonderlijk vastgelegd in Boek 2 BW. Aangenomen wordt dat het wel mogelijk is om in de praktijk een one tier board te creëren.1

De vraag die in dit hoofdstuk voorligt, is wat de aansprakelijkheidspositie is van non-executives onder het huidige systeem. De non-executive is bestuurder en als zodanig aansprakelijk krachtens art. 2:9 BW. In de wetsgeschiedenis van de uitvoeringswet ter implementatie van de SE Verordening is bevestigd dat daarbij rekening kan worden gehouden met de taakverdeling. In deze wetsgeschiedenis werd gesignaleerd dat er in de literatuur verschil van mening bestaat of een taakverdeling leidt tot niet-aansprakelijkheid van bestuurders voor de taak van een andere bestuurder, of dat bestuurders wel aansprakelijk zijn, maar vanwege de taakverdeling kunnen worden gedisculpeerd. Er werd echter voor gekozen om deze discussie over de rol van de taakverdeling in art. 2:9 BW onbeslecht te laten en door te schuiven naar de op dat moment voorziene uitvoering van de nota modernisering ondernemingsrecht.6 Zie over die ontwikkeling hierna par. 5.6.2.

Opgemerkt zij, dat de feitelijke rolverdeling tussen executive en nonexecutive leden van het bestuur per vennootschap kan verschillen. Voorstelbaar is dat de rol van non-executive directors beperkt is tot het takenpakket van de commissaris: het houden van toezicht op en het geven van advies aan de executive directors. Indien zij zouden worden aangesproken wegens onbehoorlijk bestuur ligt het voor de hand dat onder meer als verweer wordt gevoerd dat gezien hun beperkte werkkring de non-executive leden per definitie niet verantwoordelijk zijn voor het beleid en de uitvoering daarvan en zij daarvoor derhalve niet aansprakelijk zijn. De vraag is allereerst op welke wijze bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat er binnen een onderneming gekozen is voor een enkelvoudig bestuursmodel.

Enerzijds kan worden betoogd dat een rechter aan het gekozen enkelvoudige bestuursmodel en de daaraan voor de individuele non-executive bestuurders verbonden (beperkte) werkkring een doorslaggevende rol dient te geven. Met name als het gaat om multinationals, zoals de in dit hoofdstuk besproken ondernemingen, zou de rechter mee moeten laten wegen dat in dergelijke complexe, grote organisaties een taakverdeling onontbeerlijk is voor goed management en dat een keerzijde daarvan is dat de verantwoordelijkheid van de individuele bestuurders volgens de taakverdeling beperkter is. Daarbij kunnen eveneens de achtergrond en de redenen van de keuze voor het one tier board model, zoals in de hierboven omschreven nevenschikkingsconcerns, een rol spelen. In deze opvatting zouden toezichthouders die de raad van commissarissen hebben verruild voor een lidmaatschap van een enkelvoudige raad van bestuur zich op grond van de beperkte werkkring zonder meer moeten kunnen onttrekken aan hoofdelijke aansprakelijkheid, indien het gewraakte handelen buiten hun werkkring valt. Daarbij past de relativering dat zaken als algemeen en financieel beleid tot de werkkring van iedere bestuurder behoren. Mijns inziens zullen non-executive directors de hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW op die punten in ieder geval niet zonder meer kunnen afwenden met een beroep op het gekozen bestuursmodel.

Daartegen kan anderzijds worden aangevoerd dat het een keuze is geweest af te wijken van het dualistische bestuursmodel zoals het Nederlandse recht dat kent, met als gevolg een verdergaande verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor de toezichthouders die in het bestuur plaats hebben genomen: nonexecutive directors in principe en behoudens tegenbewijs als bestuurders aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur.7

Daarbij komt dat in veel gevallen non-executive directors een ruimere taak hebben dan commissarissen.8 Hun taak beperkt zich veelal niet tot het houden van toezicht en het geven van advies aan de uitvoerende bestuursleden.9 De term "toezichthoudende bestuursleden" dekt dan ook niet de volledige inhoud van hun functie. In het oog springend punt is dat non-executives vaak tevens met hun medebestuurders het algemeen beleid uitzetten en zij zich niet beperken tot toezicht op het door het bestuur uitgezette beleid. Op dat punt wijkt het takenpakket van deze non-executives af van de wettelijk omschreven taak van commissarissen. In dat opzicht behoeft het geen verwondering te wekken — laat staan bezwaren op te roepen — dat op non-executive directors niet hetzelfde aansprakelijkheidsregime van toepassing is als op commissarissen. Bij een uitgebreider takenpakket hoort ook een grotere verantwoordelijkheid10 en in het verlengde daarvan ruimere aansprakelijkheid: als bestuurder. Bovendien mag aangenomen worden dat in zijn algemeenheid de informatievoorziening aan de non-executives beter is11; zij zitten immers aan de bestuurstafel en nemen deel aan de besluitvorming binnen het bestuur12.

Het is echter onvermijdelijk dat er een bepaalde informatie-asymmetrie is tussen de verschillende leden van het bestuur en in het bijzonder tussen executives en non-executives. Bestuurders die zich op dagelijkse basis met bepaalde zaken bezighouden of zitting hebben in een bepaalde commissie (zie hiervoor par. 5.4), beschikken in de regel over meer, en meer gedetailleerdere informatie dan de andere bestuurders.13 Het is juist ter verhoging van de efficiëntie dat er taakverdeling plaatsvindt — zowel op executive niveau als op non-executive niveau. Het achterliggende idee van commissies is dat zij de besluitvorming voorbereiden. Daarin past niet dat de board het hele voorbereidingsproces dunnetjes overdoet. Ook al is uitgangspunt dat het werk van de commissies niet in de plaats komt van het besluitvormingsproces in de board waarvoor collectieve verantwoordelijkheid geldt — de commissies hebben wel een zekere trechterfunctie. Daarbij past ook dat de leden van de commissies over meer en gedetailleerdere informatie beschikken dan de andere board leden. Dat is een realiteit die naar mijn mening onder ogen gezien moet worden als het gaat om disculpatiemogelijkheden van individuele bestuurders. Dortmond meent terecht dat het te ver gaat om te verlangen dat een commissaris die geen lid is van de audit-commissie het verslag van de audit-commissie nog eens verifieert aan de hand van alle informatie die de raad van commissarissen kan opvragen van het bestuur en de externe accountant.14 Dat gaat mijns inziens ook op in geval van delegatie binnen het bestuursorgaan voor bestuurders die niet lid zijn van een bepaalde commissie. In de wetsgeschiedenis van het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht wordt weergegeven dat de bestuurder of commissaris die geen deel uitmaakt van de audit-commissie zich tot op zekere hoogte mag laten leiden door de bevindingen van de commissie.15 In de wetsgeschiedenis is niet uitgewerkt waar de grenzen moeten liggen aan een dergelijk vertrouwen. Dumoulin voegt daaraan toe dat er een rapportageverplichting rust op de informatiedragende bestuurder aan het bestuur als geheel en dat de andere bestuurders er op mogen vertrouwen dat de uitvoerend bestuurder zijn taak in beginsel naar behoren verricht. Uitzondering is de situatie waarin bij het uitoefenen van de op hen rustende toezichtstaken blijkt dat de uitvoerend bestuurder zijn taak duidelijk niet naar behoren had verricht of dat zij hun toezichthoudende taken niet naar behoren hebben vervuld.16

Bepaalde zaken die verband houden met de uitvoering van beleid waarbij de non-executive directors op grond van de taakverdeling niet betrokken zijn geweest, zouden onder omstandigheden dus tot afwending van hoofdelijke aansprakelijkheid, althans tot disculpatie, moeten kunnen leiden, zoals dat thans ook geldt bij taakverdeling tussen (gewone) bestuurders.17 Bij ongefundeerd blind vertrouwen zal een beroep op disculpatie echter niet opgaan.

Afgezien van de hiervoor besproken formele taakverdeling is de feitelijke invulling van de taak van de niet-uitvoerende bestuurder eveneens van belang voor diens disculpatiemogelijkheden.18 Zo kan de non-executive bestuurder in de gevarenzone komen op onderdelen van het bestuur die formeel buiten zijn taak vallen en evenmin tot het algemeen bestuursbeleid behoren.19 Daarvan kan sprake zijn indien terzake binnen het bestuur collectieve besluitvorming heeft plaatsgevonden of de niet-uitvoerende bestuurder op enig moment kennis neemt van belangrijke voornemens of acties van de uitvoerende bestuursleden terzake, terwijl hij vervolgens nalaat te informeren naar de voortgang, deze niet kritisch blijft volgen en nalaat benodigde maatregelen te nemen om te voorkomen dat het project verkeerd afloopt.20

Ten overvloede wordt opgemerkt dat naast de taakverdeling, ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen voor de disculpatie van de individuele non-executive director.21

Tegenover het zwaardere gewicht van het takenpakket van een nonexecutive vergeleken met een commissaris, staat dat in de praktijk de omstandigheid dat non-executives aan de bestuurstafel zitten hen ook een mogelijkheid kan bieden om hen voor aansprakelijkheid te behoeden. Doordat zij eerder over informatie kunnen beschikken dan commissarissen — die veelal achteraf bij zaken worden betrokken — kunnen zij eerder bijsturen als het mis dreigt te gaan. Weliswaar zitten zij vanuit juridisch perspectief dichter bij het aansprakelijkheidsvuur dan commissarissen — zij zijn immers als bestuurders aansprakelijk maar zij hebben een betere positie om die vlam te doven voordat deze uit de pan dreigt te slaan.

Een ander punt is dat wel wordt gesignaleerd dat in Nederland two tier boards steeds meer als one tier boards gaan opereren22; dat commissarissen zich steeds actiever opstellen. Op die manier zal de feitelijke uitwerking van de twee bestuursmodellen dichter bij elkaar komen te liggen.23 In de praktijk zal het voornaamste risico voor commissarissen en non-executives gelegen zijn in de modus operandi en persoonlijkheden van bestuurders/ executives, en in het bijzonder de manier waarop interactie en informatieuitwisseling plaatsvindt tussen bestuurders/executives en commissarissen/non-executives. Bij de beantwoording van de vraag of men in een one tier board wil plaatsnemen zou dat wel een belangrijker aspect kunnen zijn dan de formele aansprakelijkheidspositie van de betrokkene.

Het toepasselijke aansprakelijkheidsregime zou non-executives bovendien een prikkel kunnen geven om zich actief op te stellen: indien zij als uitgangspunt collectief verantwoordelijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn met hun medebestuurders, dan kunnen ze maar beter zorgen dat die aansprakelijkheid nooit getest hoeft te worden. Maar naarmate zij zich actiever gaan opstellen en zich in de praktijk bijvoorbeeld minder aantrekken van een gemaakte taakverdeling, ligt het gevaar op de loer dat een beroep op disculpatie niet langer op zal kunnen gaan.24 Een catch-22!

Er zijn auteurs die menen dat het voor de hand ligt om de aansprakelijkheid van non-executives overeenkomstig de aansprakelijkheid van een commissaris te toetsen25, met inachtneming van het verschil in takenpakket. Dat past echter niet in het huidige stelsel van art. 2:9 BW: non-executives die zitting hebben in het bestuur zijn immers geen commissarissen. In dat opzicht is wel gepleit voor een schakelbepaling voor het aansprakelijkheidsregime van commissarissen voor non-executives.26 Dat doet echter geen recht aan de nuances van de positie van non-executives: het zijn bestuurders met een bijzondere positie — geen commissarissen. Uiteindelijk gaat het er wel om dat het aansprakelijkheidsregime wordt toegesneden op de rol en de feitelijke betrokkenheid van de non-executives. Daarop kom ik hierna in par. 5.6.4 en 5.6.5 terug.