5.4 Uitgangspunten aansprakelijkheid two tier board in Nederland

Het besturen van een Nederlandse N.V. is een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur.1 Op grond van art. 2:9 BW is elke bestuurder van de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voornoemde bepaling voorziet er tevens in dat indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, ieder van hen voor het geheel aansprakelijk is terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Een andere belangrijke grond voor aansprakelijkheid van bestuurders is art. 2:138 BW. De relevantie van een onderlinge taakverdeling binnen het bestuur is hiervoor in hoofdstuk 4, par. 4.3.1. en 4.4. besproken.

Ook de verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen is collectief.2 Leden van de raad van commissarissen zijn op grond van art. 2:149 jo 2:9 BW verplicht hun taak behoorlijk te vervullen en indien een taak tot de werkkring van twee of meer commissarissen behoort zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor een tekortkoming. Volgens art. 2:149 jo 138 lid 1 BW zijn commissarissen eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort indien zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Ook bij de aansprakelijkheid van commissarissen speelt de werkkringdiscussie van art. 2:9 BW, terwijl zoals gezegd beide voornoemde regelingen voorzien in individuele disculpatiemogelijkheden.3 Binnen de raad van commissarissen kan een taakverdeling worden afgesproken. Veelal worden daartoe binnen grote ondernemingen diverse commissies ingesteld, wat in de Nederlandse Corporate Governance Code 2008 is opgenomen als een best practice bepaling.4 Aangenomen wordt dat als uitgangspunt de verantwoordelijkheid voor de vervulling van de werkzaamheden van dergelijke commissies bij de raad van commissarissen blijft rusten.5 Zie hierna ook pat 5.6.1 over de gevolgen van het lidmaatschap van een dergelijke commissie voor de aansprakelijkheid van een individuele commissaris.

De aansprakelijkheid van commissarissen is volgens het systeem van de wet feitelijk een afgeleide van de aansprakelijkheid van de bestuursleden.6 Dit is slechts anders indien een commissaris optreedt als feitelijk beleidsbepaler7 of indien hij krachtens enige statutaire bepaling of aandeelhoudersbesluit incidenteel daden van bestuur verricht; in het laatste geval wordt hij voor die daden van bestuur als bestuurder aangemerkt.8 De vraag of een commissaris aansprakelijk is wegens onvoldoende toezicht, rijst in het algemeen pas als er sprake is van onbehoorlijk bestuur.9 In principe kan een tekortkoming in het toezicht slechts tot schade voor de vennootschap of een boedeltekort leiden indien er sprake is van onbehoorlijk bestuur.10

Indien vastgesteld is dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur, staat daarmee echter niet automatisch vast dat de raad van commissarissen de toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervuld. Art. 2:149 BW spreekt voor de overeenkomstige toepassing van art. 2:9 en 138 BW uitdrukkelijk over de taakvervulling door de raad van commissarissen; het houden van toezicht.11 Daarbij kan onder meer een belangrijke rol spelen of er sprake was van informatieasymmetrie tussen het bestuur en de raad van commissarissen, welke inspanningen de commissarissen hebben verricht om voldoende betrouwbare informatie te krijgen, of zij hebben toegezien op de naleving van beleidsvoorbereidings- en uitvoeringsprocedures, en of en zo ja, wanneer en op welke wijze de commissarissen hebben getracht in te grijpen.12