5.5 Gevolgen inrichting bestuursmodel

De volgende aspecten van dat bestuursmodel sprongen in het oog. Allereerst werd getracht de adviserende leden formeel geen deel uit te laten maken van het bestuur. Er werd gesproken over "adviserende leden van de raad" van bestuur, die "buiten" de leden van de raad van bestuur werden benoemd.3 Deze figuur lijkt niet inpasbaar in het vennootschapsrechtelijke systeem, waarin iemand of lid of geen lid van het bestuur is. Als iemand slechts adviseur is van de raad van bestuur en geen lid is van dat orgaan, zou niet van een "adviserend lid" van de raad van bestuur moeten worden gesproken. Opvallend is dat in Engelstalige officiële publicaties van Unilever werd gesproken over "Advismy Directors".4

In de tweede plaats bepaalden de statuten d.d. 6 april 1999 dat de adviserende leden geen stemrecht hadden in de raad van bestuur, hoewel ze de vergaderingen wel mocht bijwonen. Zodoende hadden de adviserende leden geen beslisverantwoordelijkheid. Binnen een meerhoofdig bestuur mocht echter geen enkele bestuurder van de besluitvorming zijn uitgesloten.5

Ten slotte bepaalden de statuten d.d. 6 april 1999 uitdrukkelijk dat de adviserende leden geen verantwoordelijkheid droegen voor enige door de raad van bestuur of zijn leden verrichte handeling of gepleegd verzuim. Aannemelijk is dat met deze uitsluiting van verantwoordelijkheid voor handelen of verzuim van de (andere) leden van de raad van bestuur, tevens getracht werd aansprakelijkheid daarvoor uit te sluiten. Indien wordt aangenomen dat de adviserende leden van de raad van bestuur wel degelijk deel uitmaakten van dat orgaan en zij derhalve bestuurders waren, kan die statutaire bepaling naar mijn oordeel niet het effect hebben de bepalingen die aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden regelen, zoals art. 2:138 en 139 BW, buiten werking te stellen. Wellicht zou deze bepaling wel kunnen worden opgevat als een uitsluiting van aansprakelijkheid van de adviserende leden van de raad van bestuur ten opzichte van de vennootschap, doch slechts uitsluitend voor handelen of nalaten van de andere leden van de raad van bestuur. Niet uitgesloten leek te zijn verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid voor de eigen (onbehoorlijke) taakvervulling. Mogelijk hadden zij een contractuele vrijwaring in verband met die taakvervulling. Aangenomen wordt dat een vrijwaringsbeding de bestuurder in ieder geval niet beschermt in geval van ernstig verwijt, opzet en bewuste roekeloosheid.6

Voorts verdient opmerking dat de adviserende leden aansprakelijk konden zijn op grond van art. 2:138 lid 7 BW in verband met artikel 2:149 BW, nu "als ware hij bestuurder" dient te worden gelezen als "als ware hij commissaris".7Daamaast konden de adviserende leden van de raad van bestuur door rechtstreekse toepassing van art. 2:138 lid 7 BW als feitelijk beleidsbepalers aansprakelijk zijn indien zij (mede) het beleid van de vennootschap bepalen als ware zij bestuurders. In beide gevallen konden zij in een faillissement onder omstandigheden door de curator als commissarissen respectievelijk bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor het tekort in de faillissementsboedel.