5.1 Inleiding

De laatste jaren staat toepassing van het op Angelsaksische leest geschoeide enkelvoudige (ook: one tier of unitary) bestuursmodel bij Nederlandse N.V.'s in de belangstelling1 In dit model bestaat het bestuur uit executive leden, verantwoordelijk voor het beleid en de dagelijkse gang van zaken, en non-executive ofwel niet-uitvoerende — leden, die toezicht houden op het bestuur en tevens mede het beleid uitstippelen.2 Dit model kent geen raad van commissarissen.

De discussie over de voor- en nadelen van de one tier board ten opzichte van de two tier board — waarbij de toezichthouders plaats hebben in een ander orgaan dan het bestuur — duurt voort en laait steeds weer op na nieuwe bedrijfsschandalen. In 2003 waren er 7 aan Euronext genoteerde ondernemingen die een one tier board structuur hadden.3 Dit aantal betrof zowel Nederlandse als buitenlandse vennootschappen. In 2003 sprak de Commissie Corporate Governance uit dat het in het licht van de invoering in 2004 van een wettelijke regeling van de Europese vennootschap, waar een keuze tussen one tier en two tier bestuursmodel mogelijk zou worden gemaakt, bepaald niet uitgesloten was dat het one tier model door meer Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen zou worden toegepast.4 In 2008 is het aantal aan Euronext genoteerde ondernemingen met een one tier board weliswaar toegenomen tot 10, doch die toename is niet bepaald explosief te noemen.5 Bovendien is die toename toe te schrijven aan buitenlandse vennootschappen die na 2003 een notering aan Euronext hebben verworven. Het two tier bestuursmodel is de afgelopen jaren in Nederland met afstand het dominante bestuursmodel gebleven.6

Met de implementatie van het recente Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht7 wordt beoogd om de one tier board een duidelijkere plaats in het Nederlandse vennootschapsrecht te geven.8 Verwacht wordt dat na die implementatie er meer gebruik gemaakt zal worden van one tier boards.9

In par. 5.2 worden drie in de Nederlandse praktijk gehanteerde one tierachtige bestuursmodellen besproken en wordt ingegaan op de gevolgen van de toepassing van het enkelvoudige bestuursmodel bij Nederlandse N.V. 's voor de aansprakelijkheid van de toezichthouders. Onderzocht wordt of naar Nederlands recht non-executive bestuursleden op dezelfde wijze aansprakelijk zijn voor onbehoorlijk bestuur als executive bestuursleden. Er vindt in pat 5.3 een vergelijking plaats met de beantwoording van dit vraagstuk naar het recht van Engeland, waar — anders dan in Nederland — one tier boards de norm zijn.10 Om het relevante kader te schetsen, worden in pat 5.4 eerst de uitgangspunten voor de aansprakelijkheid naar Nederlands recht in een two tier board uiteen gezet. Pat 5.5 beschrijft de gevolgen van de inrichting van het bestuursmodel voor de positie van de toezichthouder. Vervolgens worden in pat 5.6 de uitgangspunten voor aansprakelijkheid van non-executive directors naar Nederlands recht besproken; zowel volgens het huidige recht, als volgens het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht. Naar aanleiding van deze analyse concludeer ik dat het Nederlandse systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid te weinig genuanceerd is en te weinig ruimte geeft voor individualisering van de aansprakelijkheid al naar gelang de in het geding zijnde taak van individuele bestuurders. Ik zal daartoe in pat 5.6.4 een alternatieve tekst voor art. 2:9 BW en in par. 5.6.5 voor art. 2:138 BW voorstellen. Pat 5.7 sluit dit hoofdstuk af met de conclusies.