5.6.3 Bezwaren tegen het punitatieve effect van art. 2:9 BW (oud en nieuw)

Aan de regeling van art. 2:9 BW — zowel de huidige als de voorgestelde variant kleven belangrijke bezwaren. Een voorbeeld. Een bestuurder met een tegenstrijdig belang verkoopt in januari 2008 een activum van de vennootschap ter waarde van EUR 15 miljoen voor EUR 5 miljoen aan een derde die op de hoogte was van het tegenstrijdige belang. De bestuurder verzwijgt deze transactie aan zijn medebestuurders. De accountant ontdekt deze transactie in juli 2008 en informeert de non-executive bestuurders. Op dat moment had de derde nog verhaal geboden voor EUR 5 miljoen. De non-executives ondernemen niets. In december 2008 gaat de wederpartij failliet, voor de concurrente schuldeisers is geen uitkering te verwachten.

Aannemende dat er in deze casus geen sprake was van onvoldoende toezicht door de non-executives, draait het in dit voorbeeld derhalve om het nalaten van de non-executives om bij te dragen aan het afwenden van de schadelijke gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling door die medebestuurder. Door deze onbehoorlijke taakvervulling van de non-executives is een schade geleden van EUR 5 miljoen: het verschil tussen het bedrag waarop de vennootschap in juli 2008 nog verhaal had op de derde ad EUR 5 miljoen en het uiteindelijk gebleken (gebrek aan) verhaal. Uitsluitend die schade staat immers in een zodanig causaal verband met het handelen van de non-executives dat deze volgens het beginsel van adequate toerekening aan hen kan worden toegerekend.

In het systeem waarbij het nalaten om maatregelen te treffen om de gevolgen af te wenden uitsluitend een rol speelt bij disculpatie, zoals in het huidige en voorgestelde art. 2:9 BW, heeft dit nalaten tot gevolg dat zij zich niet kunnen disculperen en de non-executives hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige schade die het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling (van de medebestuurder en dus het bestuur als collectief) ad EUR 10 miljoen: het verschil tussen de waarde van het activum ad EUR 15 miljoen en de door de derde betaalde koopprijs ad EUR 5 miljoen. Een belangrijk deel van deze schade is echter geen gevolg van het nalaten van de non-executives . Dit stelsel heeft derhalve een punitatief effect voor de non-executives.

Dit punitatieve effect treedt ook op in verband met de andere wettelijke disculpatiegrond, waarbij het erom gaat of de individuele non-executive, mede gelet op de taakverdeling, een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt. Indien komt vast te staan dat de non-executive zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervuld, of een rechter onvoldoende gewicht toekent aan de taakverdeling, zal een dergelijk disculpatieverweer falen. Dit falen leidt tot een vaststelling van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle schade geleden tengevolge van het onbehoorlijke bestuur. De schade waarvoor de non-executive op deze manier hoofdelijk aansprakelijk gehouden kan worden is derhalve niet beperkt tot de schade die de vennootschap heeft geleden tengevolge van de onbehoorlijke vervulling van zijn toezichthoudende taak. Ook op deze manier heeft dit stelsel een punitatief effect.

Het huidige en voorgestelde stelsel van art. 2:9 BW voorziet bij een meerhoofdig orgaan maar in twee smaken: •5f een functionaris is hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel, •5f hij is niet aansprakelijk.1 Het biedt geen aanknopingspunt voor een subtieler systeem, waarbij al naar gelang de aard van de onbehoorlijke taakvervulling beoordeeld wordt of, en zo ja in welke mate een functionaris aansprakelijk kan worden gehouden. Art. 32 Wet op de Co0peratieve Vereeniging bepaalde nog dat van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel afgeweken kon worden "indien de bestuurder van wien schadevergoeding wordt gevorderd, bewijst, dat de door de vereeniging geleden schade slechts voor een betrekkelijk gering deel aan zijne schuld of nalatigheid te wijten is" en bij de vaststelling van het door de individuele bestuurder verschuldigde schadevergoeding met die omstandigheid rekening kon worden gehouden.2 Bij de invoering van art. 2:9 BW werd gezegd dat deze bepaling werd weggelaten omdat de mate van ieders schuld bij de hoofdelijk verbonden personen slechts van belang is bij het onderlinge verhaal als één van hen de gehele schuld heeft voldaan. De benadeelde behoeft zich niet te verdiepen in de mate van schuld van ieder die jegens hem aansprakelijk is. Juist in geval van een one tier board is echter een genuanceerder systeem, dat individuele verantwoordelijkheid met op maat gesneden aansprakelijkheid sanctioneert, wenselijk.

Een ander aandachtspunt betreft het volgende. Als de non-executive deel uitmaakt van het bestuur — en hij dus als uitgangspunt mede verantwoordelijk is voor het algemene beleid — is het terecht dat hij daarvoor als een bestuurder — en niet als een commissaris — aansprakelijk is. Maar het gaat mijns inziens te ver om voor zijn specifieke toezichthoudende taak als uitgangspunt de nonexecutive in een slechtere processuele positie te brengen dan een commissaris. De vennootschap heeft immers de bewijslast voor de stelling dat een commissaris zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervuld. Onbehoorlijk bestuur leidt niet tot een (weerlegbaar) vermoeden van onbehoorlijk toezicht. Uit het systeem van art. 2:9 BW naar huidig en voorgesteld recht volgt echter dat onbehoorlijke vervulling van de toezichthoudende taak van de nonexecutive wordt verondersteld, zodra er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling op de (uitvoerende) taakgebieden van medebestuurders. Ter disculpatie kan de individuele non-executive zich vervolgens proberen te beroepen op onder meer de taakverdeling. De bewijslast terzake rust op de non-executive. Die bewijsomkering kan tot een belangrijke verzwaring van de aansprakelijkheid leiden, die wat betreft de toezichthoudende taak niet gerechtvaardigd en ook niet nodig is.

Ik meen dat er op dit punt geen overtuigende argumenten zijn voor dit verschil in processuele posities van de commissaris en de non-executive. Zowel voor de positie van de commissaris als de non-executive beschikt de vennootschap over dezelfde bewijsmogelijkheden. Het is niet zo dat de vennootschap over minder mogelijkheden beschikt om de tekortkoming in de nakoming van de toezichthoudende taak van de non-executive te bewijzen dan die van de commissaris. Er is wat dat betreft dus geen reden om de vennootschap te helpen en haar in een comfortabelere bewijspositie te brengen. Naar mijn mening zou derhalve de stelplicht en bewijslast voor de tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de toezichthoudende taak van de non-executives bij de vennootschap moeten rusten.

Dit is dan een additionele stelplicht en bewijslast, naast die met betrekking tot de tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling van de executives.