7.5.5.2 Beperkingen aan de mogelijkheid om hulppersonen in te schakelen

De Ondernemingskamer heeft de onderzoekers benoemd vanwege de kwaliteiten waarover zij beschikken, waaronder hun kennis en ervaring, vaardigheden en attitude.1 De benoeming is persoonlijk.2 Dat betekent dat de onderzoekers niet de uitvoering van het gehele onderzoek aan een derde mogen uitbesteden. De onderzoekers moeten de belangrijkste werkzaamheden van het onderzoek in beginsel zelf verrichten.3 Alleen dan kunnen zij de verantwoordelijkheid voor de inhoud en uitvoering van het onderzoek dragen.4 Ik ben het dan ook niet eens met de beslissing van de Ondernemingskamer in de Euroyal Properties-zaak dat het de onderzoekers vrijstaat om, indien zij zulks in het kader van de verstrekte onderzoeksopdracht nuttig en nodig achten, bepaalde werkzaamheden te doen verrichten door derden.5 Dit kan alleen voor zover dit geen afbreuk doet aan het uitgangspunt dat de onderzoekers zelf de verantwoordelijkheid voor het onderzoek dragen.

Op dit uitgangspunt zou ik maar één uitzondering willen maken. Dat is wanneer de onderzoekers als onderdeel van hun onderzoek een oordeel moeten geven over een bepaald feit of een bepaalde omstandigheid waartoe zij de vereiste kennis en ervaring missen en dat niet de kern van het onderzoek raakt.6 Stel bijvoorbeeld dat de onderzoeksopdracht inhoudt uit te zoeken in hoeverre de bestuurders van de rechtspersoon zich ten opzichte van de minderheidsaandeelhouders hebben bevoordeeld door transacties die zij met de rechtspersoon zijn aangegaan. Een van die transacties is een overeenkomst waarbij de rechtspersoon van een van de bestuurders een bedrijfsruimte heeft gehuurd. Denkbaar is dat de onderzoekers de deskundigheid ontberen om te beoordelen of de huurovereenkomst marktconform is. In dat geval kunnen zij een deskundige als hulppersoon inschakelen om die vraag te beantwoorden. Omdat de onderzoekers zelf niet deskundig zijn, kunnen zij geen verantwoordelijkheid nemen voor de juistheid van het oordeel van de deskundige. Ik acht dit voor een geïsoleerde vraag die in het onderzoek opkomt aanvaardbaar, omdat ik geen mogelijkheid zie hoe de onderzoekers die verantwoordelijkheid wel zouden kunnen dragen, anders dan de taxateur als mede-onderzoeker te benoemen. In het deskundigenonderzoek in de civiele procedure is dit weleens gebeurd.7 Een zaak waarin de Ondernemingskamer wellicht beter de door de onderzoeker ingeschakelde hulppersoon tot onderzoeker had kunnen benoemen, is de zaak-Elpak.8 In deze zaak had de onderzoeker een accountant ingeschakeld om de financiële due diligence te beoordelen met betrekking tot de transactie die de basis van het onderzoek vormde.9 Dit wekt de indruk dat die beoordeling wél een kernpunt van het onderzoek was.

De onderzoekers zouden overigens niet tot de inschakeling van een dergelijke hulppersoon moeten overgaan zonder hun voornemen daartoe aan partijen kenbaar te hebben gemaakt en hun de gelegenheid hebben geboden zich daarover uit te laten. In de volgende paragraaf zal ik dit uitwerken.

Dat de onderzoekers gebruik mogen maken van administratieve ondersteuning spreekt voor zich. Veel onderzoekers, vooral advocaten die tot onderzoeker zijn benoemd, plegen zich tevens inhoudelijk te laten ondersteunen door kantoorgenoten. Ik meen dat dit in beginsel kan, zolang de onderzoekers zelf maar de verantwoording voor het onderzoek kunnen dragen en de belangrijkste onderzoeksverrichtingen zelf uitvoeren. Het is niet mogelijk exact de grens aan te geven van wat wel en niet kan.10 Eventueel overleg met partijen zouden de onderzoekers zelf moeten voeren. Ook het houden van formele gesprekken zou gedaan moeten worden door de onderzoekers of ten minste een van hen,11 waarbij een hulppersoon uiteraard het gespreksverslag kan maken. Verzoeken die de onderzoekers kunnen doen (tot gebruikmaking van hun onderzoeksbevoegdheden, verhoging van het onderzoeksbudget en het krijgen van aanwijzingen door de raadsheer-commissaris) zullen door een van hen moeten worden ondertekend en ingediend.12 De onderzoekers zullen uiteraard zelf aanwezig moeten zijn bij een mondelinge behandeling van verzoeken bij de Ondernemingskamer en de raadsheer-commissaris. Zij zullen ook zelf het verslag daarvan moeten ondertekenen. Werkzaamheden die zij tot op zekere hoogte kunnen delegeren zijn bijvoorbeeld het bijhouden van het dossier, het voeren van de financiële administratie, het verzamelen van data, het analyseren daarvan, het opstellen van de vragen voor de interviews en het opstellen van het conceptverslag. Zij zullen echter in alle gevallen de eindverantwoordelijkheid voor deze werkzaamheden moeten kunnen dragen.

Niet problematisch is het indien de onderzoekers (technische) hulppersonen inschakelen om bijvoorbeeld data veilig te stellen.