9.1.4 De rol van de raadsheer-commissaris in de praktijk

De eerste keer dat de Ondernemingskamer een raadsheer-commissaris benoemde, was in de enquête naar New Look Holding c.s.1 In deze zaak gelastte de Ondernemingskamer een onderzoek, maar benoemde zij nog geen onderzoeker. Dat komt op zich wel vaker voor.2 Opmerkelijk is echter dat de Ondernemingskamer wel een raadsheer-commissaris benoemde, terwijl artikel 2:350 lid 4 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer een raadsheer-commissaris benoemt “tegelijk met de met het onderzoek belaste personen”. Dit was geen vergissing van de Ondernemingskamer, want in alle volgende enquêtes waarbij zij wel een onderzoek gelastte, maar nog geen onderzoekers benoemde, heeft zij hetzelfde gedaan.3 Naar mijn mening kan het geen kwaad als de raadsheer-commissaris eerder dan de onderzoekers wordt benoemd, maar heeft het geen zin. Als er geen onderzoekers zijn, is er ook niemand aan wie de raadsheer-commissaris een aanwijzing kan geven, of een onderzoeker die hem kan vragen op de voet van artikel 2:352 BW de nodige bevelen te geven.4

De raadsheer-commissaris die de Ondernemingskamer benoemt, maakt altijd deel uit van de kamer die de beschikking heeft gewezen waarbij het onderzoek wordt gelast.5 Dat is praktisch, omdat de raadsheer-commissaris dan het dossier en partijen al kent. Deze praktijk is in overeenstemming met de wetsgeschiedenis.6 Indien de door de Ondernemingskamer benoemde raadsheer-commissaris defungeert, benoemt de Ondernemingskamer een andere raadsheer uit haar midden tot raadsheer- commissaris. De vervanging van de raadsheer-commissaris wordt per brief aan partijen medegedeeld.7 Ondanks de vorm is dit een beschikking van de Ondernemingskamer. Er kunnen ook andere redenen zijn waarom de raadsheer-commissaris wordt vervangen, bijvoorbeeld omdat de oorspronkelijke raadsheer-commissaris zich heeft verschoond.8

Bij het afsluiten van de tekst van dit boek9 had de raadsheer-commissaris zeven keer een beschikking gegeven op een verzoek om aan de onderzoekers een aanwijzing te geven.10 Alle verzoeken waren afkomstig van partijen bij het onderzoek. Vijf verzoeken zijn door de raadsheer-commissaris afgewezen, één verzoek is gedeeltelijk toegewezen11 en één verzoek is voorwaardelijk toegewezen.12 De verzoeken hadden betrekking op de volgende onderwerpen:

Uit de motivering van de uitspraken van de raadsheren-commissaris blijkt dat zij de vrijheid van de onderzoekers om het onderzoek naar eigen goeddunken uit te voeren vooropstellen, en terughoudend zijn om in te grijpen.19 Naar mijn mening zijn de Ondernemingskamer en de raadsheren-commissaris te terughoudend.20 Ook in de zaak waarin de raadsheer-commissaris de onderzoekers een voorwaardelijke aanwijzing heeft gegeven, heeft hij zich voorzichtig opgesteld. In deze zaak had een belanghebbende de raadsheer-commissaris verzocht de onderzoekers de aanwijzing te geven dat zij een tweede concept van het verslag aan partijen voor commentaar moesten voorleggen. De raadsheer-commissaris overwoog dat indien reacties van partijen op het (eerste) conceptonderzoeksverslag de onderzoekers aanleiding geven om in het verslag (alsnog) aandacht te besteden aan in het (eerste) concept niet- behandelde onderwerpen, of indien het commentaar van partijen de onderzoekers brengt tot wezenlijk andere bevindingen over reeds in het (eerste) concept besproken onderwerpen, het voor de hand ligt dat de onderzoekers partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken over die in het (eerste) concept nog niet opgenomen nieuwe onderwerpen respectievelijk die nieuwe bevindingen. Indien de nieuwe onderwerpen of nieuwe bevindingen slechts betrekking hebben op een in het verslag genoemde persoon, kunnen de onderzoekers ervoor kiezen slechts die persoon in de gelegenheid te stellen daarover opmerkingen te maken. Omdat de raadsheer-commissaris niet kon beoordelen of deze situatie zich in casu voordeed, gaf hij de onderzoekers de aanwijzing dat zij, indien en voor zover een van deze situaties zich naar hun oordeel voordeed, partijen, althans de desbetreffende personen, in de gelegenheid moesten stellen ten aanzien van de desbetreffende aanvullingen of wijzigingen van het onderzoeksverslag opmerkingen te maken.21

In twee uitspraken heeft de raadsheer-commissaris een vermeldenswaardige opmerking gemaakt over de procedure. In de eerste zaak heeft de raadsheer-commissaris een reactie van de verzoeker op het verweer van de onderzoeker en een belanghebbende buiten beschouwing gelaten omdat hij geen gelegenheid tot re- en dupliek had geboden.22 Gezien de aard van het verzoek was volgens de raadsheer- commissaris een extra schriftelijke ronde niet aan de orde.23 Dit betekent dat als er geen re- en dupliek wordt toegestaan, er in beginsel geen mogelijkheid is voor de verzoeker om te reageren op het verweer van de onderzoekers en de partijen die door de raadsheer-commissaris in de gelegenheid zijn gesteld verweer te voeren. Het verzoek wordt immers alleen schriftelijk en niet mondeling of telefonisch behandeld.24 In de tweede zaak heeft de raadsheer-commissaris een 29 pagina’s tellende brief (exclusief bijlagen) van belanghebbenden aan de onderzoekers buiten beschouwing gelaten, omdat deze partijen “in het verzoek aan de raadsheer-commissaris te dien aanzien hebben volstaan met een verwijzing naar de inhoud van die als bijlage bij het verzoek gehechte brief en de raadsheer-commissaris geen kennis heeft van het concept onderzoeksverslag waarop de brief een reactie is.”25

Naast de zeven gepubliceerde beschikkingen heeft de raadsheer-commissarisde verzoekers om een aanwijzing een paar keer per brief niet-ontvankelijk verklaard. Deze beschikkingen zijn niet gepubliceerd. Een van deze beschikkingen is het vermelden waard. In de zaak-Leaderland vroeg een van de partijen de raadsheer-commissaris het onderzoek stil te leggen. De raadsheer-commissaris besliste hierop dat een dergelijk verzoek buiten de bevoegdheden valt die aan de raadsheer-commissaris in artikel 2:350 lid 4 BW zijn toegekend. Op die grond verklaarde de raadsheer- commissaris de verzoeker niet-ontvankelijk.26 Deze beslissing lijkt mij juist als met ‘stilleggen’ wordt bedoeld het beëindigen van het onderzoek. Die bevoegdheid komt immers toe aan de Ondernemingskamer.27 Als met ‘stilleggen’ echter wordt bedoeld het tijdelijk opschorten van het onderzoek, ben ik het niet eens met de beschikking. De raadsheer-commissaris kan namelijk wel degelijk een daartoe strekkende aanwijzing aan de onderzoekers geven.28

Bij het afsluiten van de tekst van dit boek had de raadsheer-commissaris twee keer een bevel tot medewerking gegeven, beide malen in de Xeikon-enquête.29 Van belang is vooral de eerste uitspraak, die ik kritisch heb besproken in § 6.3.5.6.30