HR, 23-05-2025, nr. 24/01187

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

EMS drijft een onderneming gericht op het repatriëren van patiënten door middel van internationaal ambulancevervoer.2.

[verweerster] en haar partner, [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), wonen in [plaats 2] , Verenigde Staten van Amerika. In augustus 2021 waren zij op vakantie in Italië, waar zij besmet zijn geraakt met het coronavirus. Als gevolg daarvan verbleven zij (verplicht) in een zogenoemd coronahotel.

[verweerster] heeft EMS benaderd voor het medisch begeleid vervoeren van [betrokkene 1] en haarzelf, van [plaats 1] naar [plaats 2] . Op 10 augustus 2021 hebben partijen onder meer de volgende WhatsApp-berichten gewisseld:3.

- [verweerster] aan EMS:

"Can you evacuate a newly covid positive asymptomatic couple?”

- EMS aan [verweerster] :

“Yes, we definitely can. Can we give you a call to further assist you?” “We transport COVID-19 psotive [bedoeld zal zijn: positive, A-G] patients with a dedicated Air Ambulance. Please do let us know if this is something you would enquire so we can go ahead and proceed.”

- [verweerster] aan EMS:

“Yes we want to leave As soon as possible. How much will it be (...)”“From [plaats 1] to [plaats 2] .”

“Call me via WhatsApp (...)”

“We want to leave today”

- EMS aan [verweerster] :

“We can arrange transport between 24-48 hours.”

Op 11 augustus 2021 stuurt EMS [verweerster] een offerte van € 299.860 voor de repatriëring van [verweerster] en [betrokkene 1] (hierna ook: ‘de offerte’).4.In de offerte staat onder meer:

“By signing this ambulance contract, the parties agree on the following:

Subject: Air Ambulance from [plaats 1] , Italy to [plaats 2] , USA

Patient: [betrokkene 1] & [verweerster]

(...)

Diagnose: COVID-19 Asymptomatic

Date of transport: TBD [to be determined, A-G]

(...)

Terms of payment:

Due to the nature of the service, the full amount must be paid immediately upon conclusion of this agreement. You will receive a separate invoice for this. The actual carriage of passengers will only take place after full and irrevocable payment has been received.”

In een begeleidende brief bij de offerte heeft EMS haar dienstverlening, voor zover van belang, als volgt toegelicht:5.

“Our work on getting the passenger to the right destination as quickly, safely and comfortably as possible begins immediately after we receive your request. Every transport of a vulnerable person with health problems is unique and needs to be adapted to suit the particular needs of this person. It also needs to be organized as soon as possible.

(...)

Once accepted, the transport agreement is binding and EMS can start taking the next steps to organize the passengers journey such as the medical professional (...), the means of transport we will use and other necessary details.

The passenger or the person who has concluded the contract of carriage must provide valid travel documents such as passports and visas (...). They must also make the agreed payment.

(...)

If the service ultimately does not take place due to a cancellation (...), a payment obligation remains.

The extent of the remaining payment obligation depends on the time of cancellation.

1. In the event of a cancellation within 24 hours before the scheduled departure,100% of the travel sum will be due.

(...)”

[verweerster] heeft de offerte op 11 augustus 2021 aanvaard. Daarmee is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: ‘de overeenkomst’).6.

De algemene voorwaarden van EMS zijn op de overeenkomst van toepassing. Deze zijn zowel in de Engelse taal als in de Nederlandse taal bij de offerte gevoegd. Artikel 7 van de algemene voorwaarden luidt, voor zover relevant:7.

“7. Annuleringskosten

(...)

Indien de repatriëring reeds is begonnen, komen bij annulering en het als gevolg van de medische toestand van de patiënt niet kunnen uitvoeren van de overeengekomen diensten, de kosten voor 100% voor rekening van de wederpartij. Het (deels) niet verrichten van de overeengekomen diensten zal in dit geval niet leiden tot enige vermindering van de verschuldigde bedragen.(...)”

Op 11 augustus 2021 (om 09:52 uur) laat EMS per WhatsApp weten dat zij haar werkzaamheden is gestart en vraagt zij [verweerster] om een bewijs van betaling te verstrekken, zodra die is verricht:8.

“ [verweerster] , thank you for your acceptance of our quotation. We have just sent you the invoice with our bank details. Our team has started working on your transport, meanwhile, please do provide us with the payment proof once payment has been forwarded. (...)”

Diezelfde dag (om 11:44 uur) vraagt EMS per WhatsApp om een update over de betaling en zij deelt mee dat het team en het vliegtuig klaar staan voor vertrek:9.

“Hello [verweerster] , we would like to get an update on the payment. Our team is ready to go and so is the aircraft. (...)”

Vervolgens heeft [verweerster] haar financieel adviseur, [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), geïnstrueerd om de betaling aan EMS in orde te maken.10.

Op 12 augustus 2021 is [verweerster] uit het coronahotel ontslagen omdat zij niet langer positief op COVID-19 testte. Daarop heeft zij EMS verzocht de offerte aan te passen aan de omstandigheid dat alleen [betrokkene 1] gebruik zou maken van de ambulancevlucht.11.

In reactie op een bericht van EMS dat zij nog wacht op een bevestigingscode van de betaling, stuurt [betrokkene 2] op 12 augustus 2021 per e-mail het volgende aan EMS:12.

“Here is the Fed Ref number from

Schwab (...)

Also this is the Schwab Bank Ref number (...)

The[y] stated the funds left Schwab at 1:45est.

(…)”

EMS antwoordt [betrokkene 2] dat de toegezonden gegevens niet volstaan en stelt dat een “SWIFT copy/confirmation including a SWIFT code of the wire transfer” is vereist. EMS merkt verder op dat het transport vertraging zal oplopen zolang zij die informatie niet krijgt.13.

[betrokkene 2] schrijft terug dat het door hem verstrekte bankreferentienummer afkomstig is van de bank van EMS, als bewijs dat het bedrag door die bank is ontvangen:14.

“(...) My bank (Schwab) is indicating that the Bank Reference Number I provided (...) is what Schwab received back as proof from your bank that the funds were received by them.”

EMS laat weten, nog steeds op donderdag 12 augustus 2021, dat haar financiële afdeling de volgende ochtend contact zal opnemen met [betrokkene 2] en dat EMS in de tussentijd haar best zal doen om aan het transport te werken. EMS voegt daaraan toe:15.

“Please expect the adjusted quote for one patient tomorrow morning.”

[verweerster] en EMS hebben op 12 augustus 2021 onder meer de volgende WhatsApp-berichten met elkaar gewisseld:16.

- [verweerster] aan EMS:

“The wire was just sent – swift code will be emailed”

- [verweerster] aan EMS:

“So... how quick can [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G] get out”

- EMS aan [verweerster] :

“We are working on it, we will inform you shortly”

(…)

- EMS aan [verweerster] :

“I was just informed by our financial department that until we have not received the swift code, unfortunately we cannot do anything. Obviously this will result in a delay of getting [betrokkene 1] out of the country and back home.”

“So in order to speed things up, we will need the swift copy [bedoeld zal zijn: code, A-G] asap. Thank you.”

- [verweerster] aan EMS:

“I don’t have the swift code”

“Only [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] , A-G] and his office have access to that information”

- EMS aan [verweerster] :

“They haven’t shared it with us yet so I am wondering if the wire has been carried out at all.”

- [verweerster] aan EMS:

“The number they shared is a number generated by Your bank acknowledging receipt”

“Please confirm and begin the permit process”

“We also need an updated quote for transportation of only 1 (one) patient”

“We have more than fulfilled our part of our agreement”

(...)

- EMS aan [verweerster] :

“We will continue on the process and update you tomorrow morning.”

- [verweerster] aan EMS:

“Ummmm no”

“Tonight”"We have fulfilled our part. Plus your website says you work 24/7”

“At least file the permits tonight and copy me by email”

Op vrijdag 13 augustus 2021 vraagt [betrokkene 2] per e-mail aan EMS om een update over het tijdstip van vertrek en de aangepaste offerte.17.Diezelfde dag laat [verweerster] per WhatsApp-bericht aan EMS weten uit te zien naar “further flight updates as soon as possible (…)”.18.

In de avond van 13 augustus 2021 vertrekt [betrokkene 3] , arts en medewerker van EMS, naar [plaats 1] om te controleren of [betrokkene 1] voldoende fit is voor de ambulancevlucht.19.

Bij e-mail van 15 augustus 2021 (om 00:10 uur), dus in de nacht van zaterdag op zondag, verzoekt [verweerster] EMS om een bijgewerkt vluchtschema en dringt zij erop aan dat [betrokkene 1] die dag (zondag 15 augustus 2021) wordt vervoerd:20.

“Was wondering if you can give us an updated flight schedule for [betrokkene 1] ’s [plaats 1] to [plaats 2] evacuation.

We were told last week you had a team and plane (...) ready to leave [plaats 1] . Now, we’re told it’s going to be Tuesday. [betrokkene 1] cannot stay there another minute. Please get him out of [plaats 1] today (Sunday, August 15th).”

Op zondag 15 augustus 2021 (21:32 uur) stuurt EMS [verweerster] een document met informatie over het transport. Daarin wordt als (geschatte) vertrektijd genoemd:21.

“17/08/2021 (...) Departure at Local 06:00”.

Op maandag 16 augustus 2021 (10:21 uur) schrijft [verweerster] per e-mail onder meer het volgende aan EMS:22.

“Please accept this email as proof of cancellation of our evacuation. As I told your representative by phone last night, we will not accept Tuesday (tomorrow) morning for [betrokkene 1] ’s emergency flight. It’s not a timely evacuation. And, we both will fly commercial (...) on Friday, August 20.

Please have your financial department contact [betrokkene 2] regarding returning funds wired to your account. Also, we never received an updated invoice from you, eliminating [verweerster] ’s portion of the evacuation.”

Eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 18 januari 2022 heeft [verweerster] EMS in rechte betrokken. [verweerster] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, samengevat, primair gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat [verweerster] de overeenkomst op 15 althans 16 augustus 2021 rechtsgeldig heeft ontbonden en om, uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis, EMS te veroordelen om aan [verweerster] te betalen € 299.860 en € 3.274,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair heeft zij dezelfde bedragen gevorderd bij wijze van schadevergoeding op grond van art. 6:74 BW. Meer subsidiair heeft zij gevorderd dat EMS zal worden veroordeeld tot betaling van € 224.895, zijnde 75% van de geldsom voor de medische repatriëring en tot betaling van € 3.274,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente. Nog meer subsidiair heeft zij gevorderd dat EMS zal worden veroordeeld tot betaling van € 299.860 wegens vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling wegens een onjuiste mededeling (art. 6:228 lid 1 en onder a BW) en onverschuldigde betaling op grond van art. 6:203 lid 2 BW en tot betaling van € 3.274,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij eindvonnis van 15 juni 202223.heeft de rechtbank Noord-Holland (hierna: ‘de rechtbank’) het primair gevorderde toegewezen. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, het volgende geoordeeld. [verweerster] mocht ervan uitgaan dat de repatriëringsvlucht binnen maximaal 48 uur zou plaatsvinden. Deze termijn ving aan na ontvangst van betaling omdat redelijkerwijs niet van EMS kon worden verwacht dat zij alle werkzaamheden verrichtte voordat zij het afgesproken bedrag had ontvangen. De verplichting om de repatriëringsvlucht binnen 48 uur te organiseren kwalificeert als een inspanningsverplichting. EMS is deze inspanningsverplichting niet nagekomen. EMS is ten aanzien van die verplichting, als nakoming daarvan al niet blijvend onmogelijk was, in ieder geval in verzuim geraakt op grond van art. 6:83, aanhef en onder c, BW omdat uit de e-mail van 15 augustus 2021 kon worden afgeleid dat zij in de nakoming zou tekortschieten. De conclusie van de rechtbank is dat de buitengerechtelijke ontbinding doel heeft getroffen. Daaruit vloeit voort de verplichting van EMS om de betaling door [verweerster] ongedaan te maken. De reeds door EMS verrichte prestatie leent zich niet voor ongedaanmaking, zodat daarvoor een vergoeding in de plaats dient te komen. Op grond van art. 6:272 lid 2 BW moet die vergoeding echter op nihil worden bepaald.

Hoger beroep

EMS heeft bij appeldagvaarding van 27 juni 2022 bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘het hof’) hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 15 juni 2022. [verweerster] heeft (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld.

Bij arrest van 9 januari 202424.heeft het hof het vonnis van 15 juni 2022 vernietigd voor wat betreft de verklaring voor recht dat [verweerster] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en voor wat betreft de veroordeling van EMS tot betaling aan [verweerster] van € 299.860, te vermeerderen met wettelijke rente (rov. 5.1. en 5.2. van het dictum van het vonnis van 15 juni 2022) en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, EMS veroordeeld aan [verweerster] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 250.000, te vermeerderen met wettelijke rente (en het vonnis voor het overige bekrachtigd). Het hof heeft EMS veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep en [verweerster] is veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen en geoordeeld.

Na te hebben geoordeeld dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [verweerster] stranden, heeft het hof geoordeeld dat het meest subsidiaire beroep van [verweerster] op dwaling slaagt:

“5.12 Zoals hiervoor al is overwogen, had [verweerster] uit de whatsapp-mededeling redelijkerwijs niet kunnen afleiden dat EMS zich daarmee had willen verbinden aan een presteertermijn van 48 uur. Een fatale termijn is niet overeengekomen en evenmin kan worden vastgesteld dat EMS zich onvoldoende heeft ingespannen om de repatriering [bedoeld zal zijn: repatriëring, A-G] zo spoedig mogelijk te realiseren.

Dat neemt echter niet weg dat, ook in [de] visie van EMS, de mededeling mocht worden opgevat als een indicatie van de tijdspanne waarbinnen de repratiëring [bedoeld zal zijn: repatriëring, A-G] zou gaan plaatsvinden. Daarbij spelen ook de overige omstandigehden [bedoeld zal zijn: omstandigheden, A-G] van het geval een rol. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de door [verweerster] gezochte dienstverlening betrekking had op het repatrieren [bedoeld zal zijn: repatriëren, A-G] van twee mensen die weliswaar positief getest waren op Covid19, maar die verder niet symptomatisch waren. Zij verbleven echter verplicht in een coronahotel en wilden daar zo snel mogelijk weg. Zoals [verweerster] heeft gesteld, en door EMS niet is betwist, kon redelijkerwijs worden verwacht dat zij beiden binnen afzienbare tijd weer negatief zouden testen en het coronahotel zouden mogen verlaten. Zij wilden dat niet afwachten, en zich snel laten repatriëren. Het hof acht in dat licht, en mede in aanmerking nemende de hoogte van de reissom, voldoende aannemelijk dat [verweerster] , zou zij hebben geweten dat de repatriering [bedoeld zal zijn: repatriëring, A-G] zes dagen zou duren, van het sluiten van de overeenkomst zou hebben afgezien. Dit moet ook voor EMS duidelijk zijn geweest, aangezien zij op de hoogte was van de asymptomatische besmetting, en EMS betwist dit ook niet.

Daarmee is voldaan aan de vereisten voor dwaling.”

Het hof heeft overwogen dat vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling in beginsel terugwerkt tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht zodat rechtshandelingen die daarna zijn verricht zonder rechtsgrond zijn verricht en als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd. Het hof heeft echter toepassing gegeven aan art. 3:53 lid 2 BW en op grond van die bepaling de gevolgen van de vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling als volgt beperkt:

“5.13 Ter zitting is namens EMS verklaard dat zij weliswaar begrip heeft voor voornoemd standpunt van [verweerster] , maar dat zij het niet rechtvaardig zou vinden dat zij niet alleen de overeengekomen som dient terug te betalen, maar dat ook alle kosten die zij heeft moeten maken voor haar rekening blijven, waaronder in het bijzonder de kosten van Air Alliance. Dit klemt te meer nu [verweerster] wist dat EMS die vlucht zou gaan boeken en eerst op 16 augustus 2021 liet weten dat zij van de overeenkomst afzag.

Het hof oordeelt als volgt. Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling werkt in beginsel terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dat brengt mee dat de rechtshandelingen die daarna zijn verricht zonder rechtsgrond zijn verricht, zodat zij als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd. Het hof begrijpt het betoog van EMS echter zo dat zij zich beroept op artikel 3:53 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking kan ontzeggen indien de reeds ingetreden rechtsgevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. De rechter kan aan de partij die daartoe onbillijk wordt bevoordeeld de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die wordt benadeeld.

Het hof ziet aanleiding aan voormelde bepaling toepassing te geven. Zoals hiervoor overwogen is het voldoende aannemelijk dat [verweerster] van de overeenkomst had afgezien als zij had geweten dat de repatriëring zes dagen op zich zou laten wachten. Vast staat echter dat zij, ook nadat haar gebleken was dat de repatriëring significant langer op zich liet wachten dan de haar voorgehouden indicatieve termijn, gewacht heeft tot de dag vóór vertrek om een beroep te doen op vernietiging van de overeenkomst. Daarmee heeft zij laten gebeuren dat EMS aanzienlijke kosten ging (blijven) maken ter uitvoering van de overeenkomst. De gevolgen daarvan zijn bezwaarlijk ongedaan te maken.

Een belangrijk deel van die kosten ziet op de factuur van Air Alliance van € 80.500. Weliswaar heeft [verweerster] EMS verweten dat die niet eens geprobeerd heeft om restitutie te vragen aan Air Alliance, maar EMS heeft daarvoor een toereikende uitleg gegeven, namelijk dat dit zeer ongebruikelijk is in de branche en dat dit de goede relatie met deze zakelijke partner, van wie EMS ook in de toekomst afhankelijk zal zijn, onnodig zou hebben beschadigd.

Ook de gemaakte kosten die EMS heeft gemaakt betrekking hebbend op administratieve handelingen en de kosten van de inzet van medisch personeel, zoals vermeld op de offerte zijn naar hun aard bezwaarlijk ongedaan te maken. Tezamen met de kosten voor de vlucht van Air Alliance schat het hof de gemaakte kosten op € 100.000.

Enerzijds acht het hof het redelijk dat genoemde kosten niet geheel voor rekening van EMS blijven. Tegelijkertijd staat anderzijds vast dat [verweerster] een bedrag van bijna € 300.000 heeft betaald aan EMS voor een vlucht waaraan zij op 17 augustus 2021 geen behoefte meer had. Dit afwegende ziet het hof (…) in het voorgaande aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid vermeld in artikel 3:53 lid 2 BW in die zin dat de werking aan de vernietiging wordt ontzegd, en dat EMS zal worden opgedragen om aan [verweerster] een bedrag van € 250.000 te betalen ter compensatie van het nadeel dat zij daardoor lijdt. Hiermee komen de facto de kosten die EMS heeft gemaakt gedeeltelijk, namelijk voor de helft, voor rekening van [verweerster] .”

Het hof is onder meer tot de volgende slotsom gekomen:

“5.19 De incidentele grieven zijn voorgesteld voor het geval de grieven van EMS zouden slagen. Nu deze gedeeltelijk slagen, is aan de voorwaarde voldaan. De incidentele grieven kunnen echter (…) niet leiden tot een ander oordeel, zodat zij falen.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, voor zover daarin EMS is veroordeeld tot een hoger bedrag. Hoewel het principaal appel in zoverre gedeelteljk [bedoeld zal zijn: gedeeltelijk, A-G] slaagt, is EMS ook in het hoger beroep voor het grootste deel in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [verweerster] . (…)

(…)In het incidenteel appel is [verweerster] in het ongelijk gesteld, zodat zij daarin zal worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- salaris advocaat € 7.935 (½ tarief VI, 3 punten)

totaal € 3.967,50”

Cassatie

Bij procesinleiding van 27 maart 2024 heeft EMS, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 9 januari 2024 (hierna: ‘het bestreden arrest’). [verweerster] heeft een verweerschrift met deels onvoorwaardelijk en deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. EMS heeft bij verweerschrift op het incidentele cassatieberoep gereageerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna EMS heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.

Inleiding

Het cassatiemiddel van EMS valt uiteen in twee in Romeinse cijfers genummerde onderdelen. Onderdeel I richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.12 van het bestreden arrest, waarin het hof, kort gezegd, het beroep van [verweerster] op dwaling heeft gehonoreerd. Onderdeel II betreft een voortbouwklacht, gericht tegen rov. 5.13-5.20 en het dictum van het bestreden arrest.

Onderdeel I

Onderdeel I stelt dat de honorering van het beroep op dwaling van [verweerster] in rov. 5.12 van het bestreden arrest onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel I.1 stelt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de volgende, door het subonderdeel als essentieel aangemerkte, stellingen:25.

- dat pas op vrijdagmorgen 13 augustus 2021 is betaald, terwijl EMS er herhaaldelijk op heeft gewezen dat late betaling voor vertraging zou zorgen;

- dat [verweerster] de overeenkomst tussentijds (op 12 augustus 2021) heeft willen wijzigen;

- dat [verweerster] helemaal geen haast had, het vertrek op 17 augustus 2021 met haar is besproken en zij dat prima vond, sterker: dat zij daar zelf om heeft verzocht;

- dat [verweerster] ook zelf ervan uitging dat er niet binnen 48 uur na de opdrachtbevestiging of zelfs na betaling zou worden gevlogen;

- dat de werkelijke reden van [verweerster] om de vlucht te willen annuleren en alsnog onder haar betalingsverplichting uit te komen, was gelegen in het feit dat (ook) [betrokkene 1] inmiddels negatief was getest en beiden alsnog met een goedkopere vlucht naar huis konden, welke vlucht nota bene later plaatsvond, namelijk op vrijdag 20 augustus 2021.

Aldus is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat [verweerster] zo snel mogelijk weg wilde, dat zij en [betrokkene 1] niet wilden afwachten en zich snel wilden laten repatriëren en dat het hof het “in dat licht” (mede in aanmerking nemende de hoogte van de reissom) voldoende aannemelijk acht dat [verweerster] , zou zij hebben geweten dat de repatriëring zes dagen zou duren, van het sluiten van de overeenkomst zou hebben afgezien en dat dit ook voor EMS duidelijk moet zijn geweest, aangezien zij (onbetwist) op de hoogte was van de asymptomatische besmetting. De hiervoor opgesomde stellingen laten volgens het subonderdeel geen andere conclusie toe, dan dat geenszins aannemelijk is dat [verweerster] , zoals het hof heeft overwogen, zou zij hebben geweten dat de repatriëring zes dagen zou duren, van het sluiten van de overeenkomst zou hebben afgezien, laat staan dat dat voor EMS duidelijk moet zijn geweest. Dat EMS op de hoogte was van de asymptomatische besmetting, doet daaraan niet af c.q. is daarvoor niet redengevend, aldus het subonderdeel.

Op grond van art. 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. De partij die een beroep op deze bepaling doet, draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onjuiste voorstelling van zaken (de dwaling als zodanig), het causaal verband tussen (de inhoud van) de overeenkomst en de onjuiste voorstelling en het zich voordoen van het desbetreffende dwalingsgeval, zoals in dit geval de onjuiste mededeling (onderdeel a). De wederpartij draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder de inlichting zou worden gesloten (de ‘tenzij’ van onderdeel a).26.

[verweerster] heeft zich in eerste aanleg in haar akte tot wijziging van eis op art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW beroepen:

“1. Met deze akte wenst [verweerster] haar eis te wijzigen. Naast de vorderingen uiteengezet in de dagvaarding, wenst [verweerster] op grond van artikel 6:203 lid 2 BW terugbetaling van het bedrag van EUR 299.860,- dat zij onverschuldigd aan [EMS] heeft betaald, na de overeenkomst met EMS (…) buiten[ge]rechtelijk op grond van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub a BW te hebben vernietigd.

(…)

2. Ter onderbouwing van haar wijziging wijst [verweerster] op het feit dat haar bij het aangaan van de Overeenkomst is medegedeeld dat zij en haar verloofde (‘[betrokkene 1]’) binnen 24 tot 48 uur naar huis zouden worden vervoerd, zoals uit productie 3 van de dagvaarding volgt. Hiermee is [verweerster] een onjuiste voorstelling van de Repatriëringsdienst gedaan. Had [verweerster] geweten dat zij na het sluiten van de Overeenkomst nog zes dagen zou moeten wachten op het vertrek, had zij de Overeenkomst niet gesloten. In dat geval hadden zij en [betrokkene 1] vóór de Overeenkomst te sluiten het besluit gemaakt om hun ziekte uit te zitten en een commerciële vlucht te boeken voor een hoop minder geld.

3. Op grond van artikel 6:228 BW kon de Overeenkomst tussen [verweerster] en EMS dan ook vanwege dwaling worden vernietigd. De dwaling van [verweerster] is immers te wijten aan de mededelingen van EMS dat [verweerster] en [betrokkene 1] binnen 24 tot 48 uur vervoerd zouden worden.”27.

Uit rov. 5.2 en 5.11 van het bestreden arrest, die door EMS in cassatie niet worden bestreden, blijkt dat [verweerster] heeft gesteld dat aan de vereisten voor de dwalingsgrond van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW is voldaan:28.

“5.2 (…) Ten aanzien van haar subsidiaire beroep op dwaling stelt [verweerster] dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als zij had geweten dat zij pas na zes dagen gerepatrieerd zou worden.

(…)

Meest subsidiair heeft [verweerster] een beroep gedaan op dwaling. Zij stelt dat de e-mail van 16 augustus 2021 ook kan worden gezien als een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de overeenkomst, en dit wordt door EMS niet betwist. Zij vordert het door haar betaalde bedrag terug als onverschuldigd betaald. Daartoe stelt zij dat zij op grond van de whatsappmededeling dat repatriëring binnen 24-48 uur zou plaatsvinden in een onjuiste veronderstelling van zaken is komen te verkeren. Als zij had geweten dat zij na het sluiten van de overeenkomst nog zes dagen had moeten wachten op de repatriëring had zij de overeenkomst nooit gesloten. In dat geval was er immers geen noodzaak voor de kostbare repatriering [bedoeld zal zijn: repatriëring, A-G], omdat een coronabesmetting tegen die tijd voorbij is. De door EMS verrichte prestatie heeft voor haar geen waarde gehad, zodat er geen aanleiding is voor een waardevergoeding.”

Het lag bij deze stand van zaken op de weg van EMS om (voldoende gemotiveerd) te betwisten dat was voldaan aan de vereisten voor dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid, 1 aanhef en onder a, BW dan wel (voldoende gemotiveerd) feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat zij mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder de desbetreffende inlichting zou zijn gesloten (de ‘tenzij’ als bedoeld in art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW) of waaruit volgt dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW).29.

De stellingen uit de memorie van grieven van EMS waarop het subonderdeel zich beroept zijn niet geplaatst in één van de sleutels als bedoeld in het vorige randnummer en zijn reeds daarom niet als essentieel aan te merken. Het was anders gezegd voor het hof, aan wie de uitleg van de gedingstukken als feitenrechter is voorbehouden, ook bij een welwillende lezing van de memorie van grieven van EMS niet duidelijk dat de stellingen waarop het subonderdeel zich beroept, zich richten tegen het beroep op dwaling van [verweerster] . De stellingen waarop het subonderdeel zich beroept, zijn voor een deel ontleend aan het feitenrelaas in de memorie van grieven van EMS,30.waarmee het hof, voor zover die feiten zijn komen vast te staan (vergelijk randnummers 1.2-1.22 hiervoor), rekening heeft gehouden bij zijn beoordeling. Een volgend deel van de stellingen waarop het subonderdeel zich beroept, is ontleend aan de toelichting op grief I in de memorie van grieven van EMS.31.Deze grief bestrijdt rov. 4.9.-4.11. van het vonnis, waarin de rechtbank kort gezegd heeft geoordeeld dat [verweerster] ervan mocht uitgaan dat de repatriëringsvlucht binnen maximaal 48 uur (na bewijs van de betaling) zou plaatsvinden. Het laatste deel van de stellingen waarop het subonderdeel zich beroept, is ontleend aan de toelichting op grief III in de memorie van grieven van EMS.32.Deze grief bestrijdt rov. 4.14.-4.16. van het vonnis waarin de rechtbank kort gezegd heeft geoordeeld dat EMS is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverbintenis. Het hof heeft afdoende gerespondeerd op deze stellingen, zoals overigens ook blijkt uit de eerste alinea van rov. 5.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat [verweerster] uit de desbetreffende WhatsApp-mededeling (“We can arrange transport between 24-48 hours”) niet heeft kunnen afleiden dat EMS zich daarmee had willen verbinden aan een (fatale) presteertermijn van 48 uur en dat evenmin kan worden vastgesteld dat EMS zich onvoldoende heeft ingespannen om de repatriëring zo spoedig mogelijk te realiseren. Het hof heeft dus, in de context waarin deze stellingen door EMS zijn betrokken, afdoende op deze stellingen gerespondeerd en heeft deze niet hoeven begrijpen als betwisting van of verweer tegen het beroep op dwaling van [verweerster] . Het hof hoefde de stellingen waarop het subonderdeel zich beroept dus niet te betrekken bij de beoordeling van het beroep op dwaling van [verweerster] . Afgezien daarvan valt echter ook niet in te zien dat en waarom de stellingen waarop het subonderdeel zich beroept ertoe zouden nopen dat niet aan de vereisten voor een beroep op dwaling is voldaan.33.

Het subonderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel I.2 stelt dat voor het honoreren van het beroep op dwaling niet redengevend is, zoals het hof in rov. 5.12 van het bestreden arrest heeft overwogen, dat de door [verweerster] gezochte dienstverlening betrekking had op het repatriëren van twee mensen die weliswaar positief getest waren op COVID-19, maar die verder niet symptomatisch waren, dat zij verplicht in een coronahotel verbleven en dat redelijkerwijs kon worden verwacht dat zij beiden binnen afzienbare tijd weer negatief zouden testen en het coronahotel zouden mogen verlaten. Anders dan het hof heeft overwogen, is daarmee volgens het subonderdeel geenszins voldaan aan de vereisten voor een beroep op dwaling en heeft het hof aldus hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Dit subonderdeel gaat uit van een verkeerde, want te beperkte, lezing van rov. 5.12 van het bestreden arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet slechts op basis van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden geoordeeld dat aan de vereisten voor dwaling is voldaan. Om herhaling te voorkomen, verwijs ik voor de vereisten voor een beroep op dwaling en de stellingen van [verweerster] over de vraag of daaraan in casu is voldaan naar randnummers 3.5-3.7 hiervoor. Zoals ook duidelijk blijkt uit rov. 5.12 (“Zoals [verweerster] heeft gesteld, en door EMS niet is betwist (…)” en “Dit moet ook voor EMS duidelijk zijn geweest, (…) en EMS betwist dit ook niet.”) komt het oordeel van het hof er in de kern op neer dat EMS te weinig heeft ingebracht tegen het beroep op dwaling van [verweerster] (zie ook randnummers 3.8-3.9 hiervoor). In deze lezing geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 1.3 stelt dat rov. 5.12 van het bestreden arrest strijdig is met rov. 5.7. Het subonderdeel stelt dat [verweerster] pas toen ook [betrokkene 1] negatief bleek te zijn getest, één dag vóór de vlucht, het standpunt heeft ingenomen dat het niet meer “timely”’ was om op 17 augustus 2021 te gaan, zij de vlucht heeft gecanceld34.en een goedkopere vlucht naar huis heeft geboekt, welke vlucht nota bene later plaatsvond, namelijk op vrijdag 20 augustus 2021. Volgens het subonderdeel is het beroep van [verweerster] op dwaling evident chicaneus, omdat het kennelijk is gedaan om onder de overeenkomst uit te komen op het moment dat zowel [verweerster] als [betrokkene 1] negatief bleek te zijn getest.35.Het subonderdeel stelt verder dat in de gegeven omstandigheden van dwaling niet kan worden gesproken, dan wel dat de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW). Het subonderdeel stelt daartoe dat aan de aard van de overeenkomst inherent is dat een kans bestond op een negatieve coronatest nog voordat het transport had plaatsgevonden en dat dit ‘risico’ op het wegvallen van de noodzaak voor specifiek dit transport bij [verweerster] dient te blijven, dan wel dat [verweerster] haar rechten op een beroep op dwaling heeft prijsgegeven dan wel heeft verwerkt. Volgens het subonderdeel lijken de door het hof genoemde omstandigheden er ‘met de haren bijgesleept’ te zijn. Het subonderdeel merkt op dat het beroep op dwaling pas is gedaan bij akte wijziging van eis in eerste aanleg en het subonderdeel stelt dat in de desbetreffende akte niet meer is gesteld dan “dat haar bij het aangaan van de Overeenkomst is medegedeeld dat zij en haar verloofde (‘ [betrokkene 1] ’) binnen 24 tot 48 uur naar huis zouden worden vervoerd (…). Hiermee is [verweerster] een onjuiste voorstelling van de Repatriëringsdienst gedaan. Had [verweerster] geweten dat zij na het sluiten van de Overeenkomst nog zes dagen zou moeten wachten op het vertrek, had zij de Overeenkomst niet gesloten.” Volgens het subonderdeel is door het hof in rov. 5.12 van het bestreden arrest met juistheid geoordeeld dat [verweerster] uit de WhatsApp-mededeling niet heeft kunnen afleiden dat EMS zich had willen verbinden aan een presteertermijn van 48 uur, is een fatale termijn niet overeengekomen en kan evenmin worden vastgesteld dat EMS zich onvoldoende heeft ingespannen om de repatriëring zo spoedig mogelijk te realiseren. Daarmee is volgens het subonderdeel het honoreren van een beroep op dwaling op de door [verweerster] gestelde gronden niet te rijmen.36.

In rov. 5.7 van het bestreden arrest heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van EMS wegens schending van haar inspanningsverplichting.37.Volgens het subonderdeel is rov. 5.7 strijdig dan wel niet te rijmen met het oordeel in rov. 5.12 van het bestreden arrest (de honorering van het beroep op dwaling van [verweerster] ). Ik zie niet in waarom het een niet met het ander te rijmen zou zijn en het subonderdeel licht dat verder ook niet toe. Het hof verwijst in de eerste alinea van rov. 5.12 uitdrukkelijk terug naar onder meer het eerdere oordeel in rov. 5.7 (“(…) evenmin kan worden vastgesteld dat EMS zich onvoldoende heeft ingespannen om de repatriering [bedoeld zal zijn: repatriëring, A-G] zo spoedig mogelijk te realiseren”), om vervolgens te overwegen: “Dat neemt echter niet weg dat, ook in visie van EMS, de mededeling mocht worden opgevat als een indicatie van de tijdspanne waarbinnen de repratiëring [bedoeld zal zijn: repatriëring, A-G] zou gaan plaatsvinden.” Het hof heeft aldus afdoende toegelicht dat en waarom het oordeel in rov. 5.7 niet in de weg staat aan het oordeel in rov. 5.12 van het bestreden arrest. Dat naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat EMS zich onvoldoende heeft ingespannen is in elk geval niet logisch onverenigbaar met het oordeel van het hof dat [verweerster] , als zij zou hebben geweten dat de repatriëring zes dagen zou duren, van het sluiten van de overeenkomst zou hebben afgezien.

Het mag verder zo zijn dat [verweerster] pas achteraf (bij akte wijziging van eis in eerste aanleg) voor het eerst een beroep op dwaling heeft gedaan (zie randnummer 3.6 hiervoor) en dat zij kennelijk onder de overeenkomst uit wilde komen op het moment dat zowel [verweerster] als [betrokkene 1] negatief bleek te zijn getest, dat maakt het beroep van [verweerster] op dwaling echter nog niet ‘evident chicaneus’, nog daargelaten dat het subonderdeel niet voldoende duidelijk maakt welke rechtsgevolgen het aan die vergaande kwalificatie verbindt. Het subonderdeel stelt overigens wel nog, maar zonder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties, dat [verweerster] haar rechten op een beroep op dwaling heeft prijsgegeven dan wel heeft verwerkt, maar ik zie ook niet in waarom dat zo zou zijn. Ik volsta met de opmerking dat [verweerster] haar beroep op dwaling in hoger beroep nadrukkelijk heeft gehandhaafd38.en dat niet gesteld of gebleken is dat dat de – hoge – drempel voor rechtsverwerking is gehaald en dat volgens vaste rechtspraak van Uw Raad enkel tijdsverloop in elk geval niet voldoende is voor het kunnen aannemen van rechtsverwerking van het beroep op dwaling.39.

Dat in de gegeven omstandigheden (wel) van dwaling kan worden gesproken, is reeds afdoende behandeld bij de voorgaande subonderdelen. Uit de bespreking van de voorgaande subonderdelen blijkt ook reeds dat [verweerster] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om haar beroep op dwaling te kunnen honoreren. Om herhaling te voorkomen, verwijs ik hiervoor terug naar de bespreking van de vorige subonderdelen. Voor zover wat het subonderdeel aanvoert, neerkomt op een feitelijke herbeoordeling van het beroep op dwaling van [verweerster] merk ik nog op dat daarvoor in cassatie geen plaats is.

Het subonderdeel doet verder nog een beroep op art. 6:228 lid 2 BW. Zoals ook reeds is gebleken bij de bespreking van de voorgaande subonderdelen heeft EMS zich in feitelijke instanties echter niet beroepen op een van de uitzonderingen als bedoeld in die bepaling. Het subonderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties waaruit een beroep op art. 6:228 lid 2 BW blijkt of waaruit het hof een beroep op art. 6:228 lid 2 BW had moeten begrijpen. Het door EMS voor het eerst in cassatie gedane beroep op art. 6:228 lid 2 BW kan haar dan ook niet baten.

Ook dit subonderdeel treft dus geen doel. Daarmee faalt onderdeel I geheel.

Onderdeel II

Onderdeel II bevat de voortbouwklacht dat bij gegrondbevinding van (één van) de vorige onderdelen ook rov. 5.13-5.20 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

Deze voorbouwklacht deelt in het lot van onderdeel I. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

De slotsom luidt dat het principale cassatieberoep van EMS geen doel treft.

Inleiding

Het cassatiemiddel van [verweerster] valt uiteen in drie in Arabische cijfers genummerde onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn onvoorwaardelijk ingesteld en onderdeel 3 is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale middel mocht slagen. Onderdeel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.13-5.16 van het bestreden arrest, waarin het hof kort gezegd toepassing heeft gegeven aan art. 3:53 lid 2 BW. Onderdeel 2 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 5.19-5.20 en het dictum van het bestreden arrest voor zover het hof daarin kort gezegd [verweerster] heeft veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep. Onderdeel 3 richt zich met motiveringsklachten tegen rov. 5.4-5.5 van het bestreden arrest.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 stelt dat het hof in rov. 5.13-5.14 van het bestreden arrest de uitlatingen van EMS ter zitting in hoger beroep leest als een vraag aan het hof om aan de vernietiging ten dele haar werking te ontzeggen als bedoeld in art. 3:53 lid 2 BW en dat het hof in rov. 5.15-5.16 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat en waarom het toepassing heeft gegeven aan art. 3:53 lid 2 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee een verzoek dat in wezen een verweer is van EMS tegen het beroep op dwaling van [verweerster] in haar akte tot wijziging van eis in eerste aanleg gehonoreerd, welk verweer EMS dus ten laatste bij memorie van grieven naar voren had behoren te brengen. Volgens het onderdeel behoorde EMS te anticiperen op de devolutieve werking van het appel en had het met dit verweer daarom niet mogen wachten tot de mondelinge behandeling in hoger beroep. Het onderdeel stelt dat EMS dus te laat was met haar verzoek, zodat het hof art. 3:53 lid 2 BW niet had mogen toepassen. Het oordeel van het hof geeft volgens het onderdeel in zoverre blijk van een verkeerde rechtsopvatting, is althans niet (voldoende begrijpelijk) met redenen omkleed, nu het over de tijdigheid van het verzoek van EMS niets heeft overwogen. Indien het hof van oordeel was dat het verzoek van EMS niet te laat was, is het oordeel zonder (nadere) motivering niet begrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.

Ik constateer dat het onderdeel rov. 5.13-5.16 van het bestreden arrest slechts op een appelprocesrechtelijke grond bestrijdt, namelijk dat EMS pas ter zitting in hoger beroep en daarmee in beginsel te laat een beroep zou hebben gedaan op art. 3:53 lid 2 BW. De toepassing door het hof van art. 3:53 lid 2 BW als zodanig40.wordt dus niet op inhoudelijke gronden bestreden en evenmin wordt geklaagd dat het hof in het betoog van EMS niet een beroep op art. 3:53 lid 2 BW zou hebben kunnen lezen of dat de toepassing door het hof van art. 3:53 lid 2 BW, kennelijk op de voet van art. 25 Rv, een verrassingsbeslissing betreft.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het betoog van EMS waarin het hof een beroep op art. 3:53 lid 2 BW heeft gelezen pas ter zitting in hoger beroep is gedaan. Het onderdeel doelt daarmee kennelijk op de volgende verklaring van [betrokkene 4], de algemeen directeur van EMS, die blijkens p. 4 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep onder meer als volgt heeft verklaard:

“Normaal gesproken lukt het ons wel om binnen een paar dagen te vertrekken. Daarover hebben wij steeds contact met de klant en proberen wij aan verwachtingsmanagement te doen. Dat is hier ook zo gegaan. [verweerster] was steeds op de hoogte. Het ging pas mis toen [betrokkene 1] ineens negatief bleek te testen. Ik begrijp wel dat er toen geen noodzaak meer was voor een medische repatriering [bedoeld zal zijn: repatriëring, A-G], maar ik vind het heel onrechtvaardig dat ik met alle gemaakte kosten blijf zitten, terwijl [verweerster] steeds op de hoogte was van onze inspanningen.”

In rov. 5.13-5.16 van het bestreden arrest lees ik echter niet dat het hof, aan wie de uitleg van de gedingstukken als feitenrechter is voorbehouden, heeft geoordeeld dat EMS zich pas ter zitting in hoger beroep zou hebben beroepen op (wat het hof in cassatie onbestreden heeft verstaan als een beroep op) art. 3:53 lid 2 BW. Het hof heeft in rov. 5.13, eerste zin, weliswaar verwezen naar de verklaring van EMS ter zitting in hoger beroep als bedoeld in het vorige randnummer, maar heeft vervolgens in rov. 5.13, tweede zin41.en ook in rov. 5.1542.van het bestreden arrest feiten en omstandigheden genoemd die EMS reeds in haar memorie van grieven naar voren had gebracht. Het hof heeft het in rov. 5.14 van het bestreden arrest ook in algemene zin over “het betoog van EMS” en in rov. 5.16 van het bestreden arrest over “het voorgaande” waarin het hof aanleiding heeft gezien tot toepassing van art. 3:53 lid 2 BW. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof daarbij niet slechts het oog heeft gehad op de in randnummer 4.4 hiervoor bedoelde verklaring van EMS ter zitting in hoger beroep. Hierop stuit de rechtsklacht van het onderdeel reeds af en bij deze stand van zaken hoefde het hof ook niets te overwegen over de tijdigheid van het beroep op art. 3:53 lid 2 BW.

Voor zover er wel van zou moeten worden uitgegaan dat EMS pas voor het eerst ter zitting in hoger beroep een beroep zou hebben gedaan op art. 3:53 lid 2 BW merk ik nog het volgende op. In dat geval zou gelden dat EMS in beginsel te laat zou zijn met dat beroep. Het is dan echter bijvoorbeeld nog steeds mogelijk dat in verklaringen of gedragingen van [verweerster] besloten ligt dat zij ermee heeft ingestemd dat het beroep van EMS op art. 3:53 lid 2 BW in de rechtsstrijd wordt betrokken. Er zou hiertoe dan een ondubbelzinnige toestemming door [verweerster] moeten zijn gegeven; die toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te zijn gegeven.43.Voor een dergelijke ondubbelzinnige toestemming zijn in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep wel aanwijzingen te vinden. Van de zijde van [verweerster] is ter zitting immers niet opgemerkt dat hetgeen EMS daar had aangevoerd en alsdan door het hof is verstaan als een beroep op art. 3:53 lid 2 BW te laat zou zijn.44.Integendeel, [verweerster] heeft in reactie op de verklaring van EMS aangehaald in randnummer 4.4 hiervoor juist verklaard dat zij wel – een beetje – begrip had voor het standpunt van EMS dat volgens het onderdeel door het hof is opgevat als een beroep op art. 3:53 lid 2 BW:

“U houdt mij voor dat [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij het onrechtvaardig vindt dat hij voor alle gemaakte kosten moet, en u vraagt mij of ik dat begrijp. Een beetje. Ik vind het volledig gerechtvaardigd dat zij zich aan hun verplichting houden. Ik heb zelf het hele bedrag betaald.”45.

Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 stelt dat het hof in rov. 5.19-5.20 en het dictum van het bestreden arrest met de proceskostenveroordeling van [verweerster] in het voorwaardelijk incidentele beroep heeft miskend dat het voorwaardelijk incidentele beroep van [verweerster] in wezen nodeloos is ingesteld, omdat onderwerpen die daarin aan de orde zijn al worden bestreken door de devolutieve werking van het (principale) appel van EMS. Het onderdeel wijst erop dat de rechtbank de primaire vordering van [verweerster] heeft toegewezen en dat [verweerster] geen reden had om tegen dat dictum op te komen. Het incidentele beroep heeft volgens het onderdeel slechts betrekking op twee door de rechtbank verworpen feitelijke gronden voor de vordering van [verweerster] . Het onderdeel stelt dat het bestreden oordeel van het hof dus blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting of niet begrijpelijk is.

Het onderdeel treft doel.

Het onderdeel betoogt terecht dat de omstandigheid dat [verweerster] , die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep verweer heeft gevoerd of grondslagen van haar vordering onder de aandacht van het hof heeft gebracht, niet ertoe mag leiden dat verwerping daarvan – en dientengevolge de verwerping van het incidentele hoger beroep – haar op een kostenveroordeling in het incidentele hoger beroep komt te staan. Dit is vaste rechtspraak van Uw Raad.46.Het hof heeft [verweerster] dus ten onrechte veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep die door het hof zijn begroot op € 3.967,50 (zie ook randnummer 2.8 hiervoor). [verweerster] beoogde met haar (voorwaardelijk) incidentele beroep, zoals het onderdeel ook terecht stelt, geen wijziging van het dictum van het vonnis van 15 juni 202247.en haar incidentele appel is in zoverre “eigenlijk onnodig”48.ingesteld. De rechtbank had [verweerster] immers in het gelijk gesteld door toewijzing van haar primaire vordering (zie ook randnummers 2.1-2.2 hiervoor). Een geïntimeerde in principaal appel (zoals [verweerster] ) die in een dergelijk geval zekerheidshalve toch (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep instelt om een grondslag of verweer te herhalen, nader uit te werken of voor het eerst te voeren,49.behoort niet te vrezen voor een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep.50.Dat het (voorwaardelijk) incidentele appel eigenlijk onnodig is ingesteld blijkt overigens ook uit het bestreden arrest, waarin het hof in rov. 5.19 van het bestreden arrest de incidentele grieven51.niet meer inhoudelijk hoefde te behandelen (zie ook randnummer 2.8 hiervoor), nu het in wezen verweren in principaal appel betrof die het hof al had verworpen in zijn beoordeling van het principale appel.52.Het hof heeft aldus terecht door het “onjuiste etiket” van het voorwaardelijk incidenteel appel heen geprikt,53.maar heeft ten onrechte nagelaten dat ook bij de proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep te doen door die proceskostenveroordeling van [verweerster] achterwege te laten. Het onderdeel is dus terecht voorgesteld.

Ik merk nog op dat het gevolg van de toepassing van de door Uw Raad aanvaarde regel is dat EMS, als geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, geen proceskosten vergoed krijgt voor de door haar ingediende memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.54.Hierbij moet echter worden bedacht dat [verweerster] wel een belang had om zekerheidshalve incidenteel hoger beroep in te stellen en de kosten van het incidentele appel in die zin niet nodeloos zijn gemaakt.55.Verder merk ik nog op dat aan toepasselijkheid van de regel dat een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep in een geval als het onderhavige achterwege moet worden gelaten niet in de weg staat dat [verweerster] in eerste aanleg geen verweerder maar eiser was.56.

Ik meen dat Uw Raad de zaak op dit punt zelf kan afdoen door de door het hof in rov. 5.2057.en het dictum58.van het bestreden arrest uitgesproken proceskostenveroordeling in het incidentele hoger beroep aan de zijde van [verweerster] , door het hof vastgesteld op € 3.967,50, te vernietigen en geen nieuwe veroordeling in dat incidentele beroep uit te spreken. Deze wijze van afdoening is door Uw Raad eerder toegepast59.en sluit bovendien aan bij de slotopmerking van de dupliek van [verweerster] .60.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.4-5.5 van het bestreden arrest waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat [verweerster] niet redelijkerwijs kon verwachten dat EMS zich had willen verbinden tot een zeer korte fatale termijn voor nakoming. Het onderdeel stelt dat dat oordeel blijk geeft van miskenning van de Haviltex-maatstaf en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel is als gezegd ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale middel mocht slagen.

Nu niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder dit onderdeel is ingesteld, kan dit onderdeel onbesproken blijven.

Slotsom

De slotsom luidt dat het incidentele cassatieberoep van [verweerster] met betrekking tot onderdeel 2 doel treft. Het bestreden arrest kan in zoverre dus niet in stand blijven. Ik meen dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen op de wijze als vermeld in randnummer 4.12 hiervoor.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en de conclusie in het incidentele cassatieberoep strekt tot vernietiging van het bestreden arrest uitsluitend voor zover [verweerster] daarin is veroordeeld in de kosten van het incidentele appel en tot afdoening op de wijze als vermeld in randnummer 4.12 van de conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G