Rb. Noord-Holland, 15-06-2022, nr. C/15/324508 / HA ZA 22-64

Het verloop van de procedure blijkt uit:

EMS drijft een onderneming gericht op het repatriëren van patiënten door middel van internationaal ambulancevervoer.

[eiseres] en haar partner, [A.] (hierna: [A.]), wonen in [woonplaats]. In augustus 2021 waren zij op vakantie in Italië, waar zij besmet zijn geraakt met het coronavirus. Als gevolg daarvan verbleven zij (verplicht) in een zogenoemd coronahotel.

[eiseres] heeft EMS benaderd voor het medisch begeleid vervoeren van [A.] en haarzelf, van Rome naar [woonplaats]. Op 10 augustus 2021 hebben partijen onder meer de volgende WhatsApp-berichten gewisseld:

- [eiseres] aan EMS: “Can you evacuate a newly covid positive asymptomatic couple?”

- EMS aan [eiseres]: “Yes, we definitely can. Can we give you a call to further assist you? We transport COVID-19 psotive patients with a dedicated Air Ambulance. Please do let us know if this is something you would enquire so we can go ahead and proceed.”

- [eiseres] aan EMS: “Yes we want to leave As soon as possible. How much will it be (…) From Rome to [woonplaats]. Call me via WhatsApp (…) We want to leave today”

- EMS aan [eiseres]: “We can arrange transport between 24-48 hours.”

Op 11 augustus 2021 stuurt EMS [eiseres] een offerte van € 299.860,- voor de repatriëring van [eiseres] en [A.]. Daarin staat onder meer:

“By signing this ambulance contract, the parties agree on the following:

Subject: Air Ambulance from Rome, Italy to [woonplaats]

Patient: Mr. [A.] & Ms. [eiseres] (…)

Diagnose: COVID-19 Asymptomatic Date of transport: TBD

(…)

Terms of payment:

Due to the nature of the service, the full amount must be paid immediately upon conclusion of this agreement. You will receive a separate invoice for this. The actual carriage of passengers will only take place after full and irrevocable payment has been received.”

In een begeleidende brief bij de offerte heeft EMS haar dienstverlening, voor zover van belang, als volgt toegelicht:

“Our work on getting the passenger to the right destination as quickly, safely and comfortably begins immediately after we receive your request. Every transport of a vulnerable person with health problems is unique and needs to be adapted to suit the particular needs of this person. It also needs to be organized as soon as possible.

(…)

Once accepted, the transport agreement is binding and EMS can start taking the next steps to organize the passengers journey such as the medical professional (…) the means of transport we will use and other necessary details.

The passenger or the person who has concluded the contract of carriage must provide valid travel documents such as passports and visas (…) They must also make the agreed payment.

(…)

If the service ultimately does not take place due to a cancellation (…) a payment obligation remains.

The extent of the remaining payment obligation depends on the time of cancellation.

1. In the event of a cancellation within 24 hours before the scheduled departure, 100% of the travel sum will be due (…)”

[eiseres] heeft de offerte op 11 augustus 2021 aanvaard, waarmee tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen (hierna: de overeenkomst).

De algemene voorwaarden van EMS zijn op de overeenkomst van toepassing. Deze zijn zowel in (onder andere) de Engelse als de Nederlandse taal bij de offerte gevoegd. Artikel 7 van de algemene voorwaarden luidt, voor zover relevant:

“7. Annuleringskosten

(…)

Indien de repatriëring reeds is begonnen, komen bij annulering en het als gevolg van de medische toestand van de patiënt niet kunnen uitvoeren van de overeengekomen diensten, de kosten voor 100% voor rekening van de wederpartij. Het (deels) niet verrichten van de overeengekomen diensten zal in dit geval niet leiden tot enige vermindering van de verschuldigde bedragen (…)”

Op 11 augustus 2021 (om 09:52 uur), laat EMS per Whatsapp weten dat zij haar werkzaamheden is gestart en vraagt zij [eiseres] om een bewijs van betaling te verstrekken, zodra die is verricht:

“Ms. [eiseres], thank you for your acceptance of our quotation. We have just sent you the invoice with our bank details. Our team has started working on your transport, meanwhile, please do provide us with the payment proof once payment has been forwarded (…)”

Diezelfde dag (om 11:44 uur) vraagt EMS per Whatsapp om een update over de betaling en zij deelt mee dat het team en het vliegtuig klaar staan voor vertrek:

“Hello Ms. [eiseres], we would like to get an update on the payment. Our team is ready to go and so is the aircraft (…)”

Vervolgens heeft [eiseres] haar financieel adviseur, [B.] (hierna: [B.]), geïnstrueerd om de betaling aan EMS in orde te maken.

Op 12 augustus 2021 is [eiseres] uit het coronahotel ontslagen omdat zij niet langer positief op corona testte. Daarop heeft zij EMS verzocht de offerte aan te passen aan de omstandigheid dat alleen [A.] gebruik zou maken van de ambulancevlucht.

In reactie op een bericht van EMS dat zij nog wacht op een bevestigingscode van de betaling, stuurt [B.] op 12 augustus 2021 per e-mail het volgende aan EMS:

“Here is the Fed Ref number from

Schwab (…)

Also this is the Schwab Bank Ref number (…)

The stated the funds left Schwab at 1:45est.

(…)”

EMS antwoordt [B.] dat de toegezonden gegevens niet volstaan en stelt dat een “SWIFT copy/confirmation including a SWIFT code of the wire transfer” vereist is. EMS merkt verder op dat het transport vertraging zal oplopen zolang zij die informatie niet krijgt.

[B.] schrijft terug dat het door hem verstrekte bankreferentienummer afkomstig is van de bank van EMS, als bewijs dat het bedrag door die bank is ontvangen:

“(…) My bank (Schwab) is indicating that the Bank Reference Number I provided (…) is what Schwab received back as proof from your bank that the funds were received by them.”

EMS laat weten, nog steeds op donderdag 12 augustus 2021, dat haar financiële afdeling de volgende ochtend contact met [B.] zal opnemen en dat EMS in de tussentijd haar best zal doen om aan het transport te werken. Zij voegt daaraan toe: “Please expect the adjusted quote for one patient tomorrow morning”.

[eiseres] en EMS hebben op 12 augustus 2021 onder meer de volgende WhatsApp-berichten met elkaar gewisseld:

- [eiseres] aan EMS: “The wire was just sent – swift code will be emailed”

- [eiseres] aan EMS: “So… how quick can [A.] [waarmee [A.] bedoeld wordt, toevoeging rechtbank] get out”

- EMS aan [eiseres]: “We are working on it, we will inform you shortly.”

(…)

- EMS aan [eiseres]: “I was just informed by our financial department that until we have not received the swift code, unfortunately we cannot do anything. Obviously this will result in a delay of getting [A.] out of the country and back home.So in order to speed things up, we will need the swift code asap. Thank you.”

- [eiseres] aan EMS: “I don’t have the swift code” / “Only [B.] [waarmee [B.] bedoeld wordt, toevoeging rechtbank] and his office have access to that information”

- EMS aan [eiseres]: “They haven’t shared it with us yet so I am wondering if the wire has been carried out at all”

- [eiseres] aan EMS: “The number they shared is a number generated by Your bank acknowledging receipt” / “Please confirm and begin the permit process” / “We also need an updated quote for transportation of only 1 (one) patient” / “We have more than fulfilled our part of our agreement (…)”

- EMS aan [eiseres]: “We will continue on the process and update you tomorrow morning.”

- [eiseres] aan EMS: ‘Ummmm no” / “Tonight” / “We have fulfilled our part. Plus your website says you work 24/7” / “At least file the permits tonight and copy me by email”

Op vrijdag 13 augustus 2021 vraagt [B.] per e-mail aan EMS om een update over het tijdstip van vertrek en de aangepaste offerte. Diezelfde dag laat [eiseres] per WhatsApp-bericht aan EMS weten uit te zien naar “further flight updates as soon as possible”.

In de avond van 13 augustus 2021 vertrekt [C.], arts en medewerker van EMS, naar Rome om te controleren of [A.] voldoende fit is voor de ambulancevlucht.

Bij e-mail van 15 augustus 2021 (om 00:10 uur), dus in de nacht van zaterdag op zondag, verzoekt [eiseres] EMS om een geüpdatet vluchtschema en dringt erop aan dat [A.] die dag (zondag 15 augustus 2021) wordt vervoerd:

“Was wondering if you can give us an updated flight schedule for David [A.]’s Rome to [woonplaats], TX evacuation. We were told last week you had a team and plane (…) ready to leave Rome. Now, we’re told it’s going to be Tuesday. [A.] cannot stay there another minute. Please get him out of Rome today (Sunday, August 15th).”

Op zondag 15 augustus 2021 (21:32 uur) stuurt EMS [eiseres] een document met informatie over het transport. Daarin wordt als (geschatte) vertrektijd genoemd: “17/08/2021 (…) Departure at Local 06:00”.

Op maandag 16 augustus 2021 (10:21 uur) schrijft [eiseres] per e-mail onder meer het volgende aan EMS:

“Please accept this email as proof of cancellation of our evacuation. As I told your representative by phone last night, we will not accept Tuesday (tomorrow) morning for [A.]’s emergency flight. It’s not a timely evacuation. And, we both will fly commercial (…) on Friday, August 20.

Please have your financial department contact [B.] regarding returning funds wired to your account. Also, we never received an updated invoice from you, eliminating [eiseres]’s portion of the evacuation.”

[eiseres] vordert samengevat, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

subsidiair:

- EMS veroordeelt tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 299.860,-, vermeerderd met rente;

meer subsidiair:

- EMS veroordeelt tot betaling van € 224.895,- althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente;

nog meer subsidiair:

- EMS veroordeelt tot betaling van € 299.860,- wegens vernietiging van de overeenkomst, vermeerderd met rente.

Zowel primair, subsidiair als (nog) meer subsidiair, vordert [eiseres] dat EMS wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.

[eiseres] heeft, samengevat, het volgende aan de vorderingen ten grondslag gelegd. Tussen partijen is afgesproken dat EMS binnen 24 tot 48 uur uitvoering zou geven aan de medische repatriëring, tegen betaling van € 299.860,-. [eiseres] heeft dit bedrag op 12 augustus 2021 betaald, terwijl de ambulancevlucht pas op 17 augustus 2021 zou plaatsvinden. Door de ambulancevlucht niet binnen de afgesproken termijn uit te voeren, is EMS (toerekenbaar) tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Er is sprake van verzuim omdat nakoming niet langer mogelijk was. De tekortkoming van EMS rechtvaardigt primair ontbinding van de overeenkomst en als gevolg van de ontbinding moet EMS het van [eiseres] ontvangen bedrag aan haar terugbetalen. Subsidiair voert [eiseres] als grondslag aan dat zij als gevolg van het tekortschieten door EMS schade heeft geleden, waarvoor EMS aansprakelijk is. De hoogte van de schade is het door [eiseres] aan EMS betaalde bedrag. Ten slotte stelt [eiseres] meer subsidiair dat zij de overeenkomst op 11 augustus 2021 niet was aangegaan, als zij had geweten dat zij na het sluiten van de overeenkomst nog zes dagen op de repatriëring zou moeten wachten. Zij vernietigt (meer subsidiair) de overeenkomst op grond van dwaling en vordert het door haar aan EMS betaalde terug op grond van onverschuldigde betaling.

EMS betwist de vordering en concludeert tot afwijzing daarvan.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

Deze zaak heeft een internationaal karakter, aangezien [eiseres] in de [woonplaats] woont en EMS in Nederland is gevestigd. Dat brengt mee dat eerst beoordeeld moet worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en of op deze zaak Nederlands recht van toepassing is.

De vraag naar rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Brussel I bis). Artikel 25, lid 1, Brussel I bis bepaalt, voor zover hier van belang, dat als partijen gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van hun geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zullen ontstaan, de gerechten van die lidstaat bevoegd zijn, tenzij de overeenkomst volgens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht kan worden gesloten bij een schriftelijke overeenkomst. In artikel 11 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden is een exclusieve forumkeuze voor de Nederlandse rechter opgenomen, zodat deze rechtbank bevoegd is om van onderhavig geschil kennis te nemen.

De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), aangezien de overeenkomst is gesloten na 17 december 2009. Artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht. Op grond van artikel 3 lid 1 van Rome I is daarom Nederlands recht op deze zaak van toepassing.

Kwalificatie en de te beantwoorden vragen in dit vonnis

De rechtbank stelt voorop dat sprake is van een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW, te weten een overeenkomst van opdracht en een overeenkomst van gecombineerd personenvervoer. Op grond van de overeenkomst is EMS immers verplicht om [eiseres] en [A.] deels over de weg en deels door de lucht te vervoeren. In het vliegtuig zou medisch personeel aanwezig zijn om de gezondheidstoestand van de patiënt stabiel te houden en zo nodig medische hulp te verlenen. Niet gebleken is dat het element van medische zorg dan wel het vervoerselement zodanig centraal stond dat het andere aspect van de overeenkomst daaraan ondergeschikt is.

4.5.` De rechtbank gaat hierna in op de vraag wat partijen hebben afgesproken. Vervolgens ligt ter beoordeling voor of EMS een inspannings- of een resultaatsverbintenis op zich heeft genomen, en of EMS die verbintenis is nagekomen. Ten slotte bespreekt de rechtbank of de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden en wat de gevolgen daarvan zijn.

Wat is de inhoud van de overeenkomst?

Partijen zijn verdeeld over de vraag of EMS de verplichting op zich heeft genomen om [eiseres] en [A.] binnen 24 tot 48 uur vanuit Rome te vervoeren en zo ja, wanneer die termijn dan aanvangt. De vraag wat partijen hierover zijn overeengekomen is een vraag van uitleg die niet kan worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst en aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Bij deze uitleg speelt een rol wie de overeenkomst heeft opgesteld en of daarbij sprake is geweest van juridische bijstand, omdat eventuele onduidelijkheden daarin volgens vaste rechtspraak in beginsel in het nadeel werken van de (professionele) partij die de overeenkomst heeft opgesteld. Ten slotte kan ook het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst aanwijzingen bieden omtrent de wijze waarop zij hun afspraak hebben opgevat of omtrent hetgeen zij met hun afspraken hebben beoogd.

Op 10 augustus 2021, één dag voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, heeft EMS tegenover [eiseres] per Whatsapp verklaard dat zij het transport binnen 24 tot 48 uur kan regelen, in antwoord op de vraag van [eiseres] of zij en haar partner zo snel mogelijk en het liefst nog diezelfde dag van Rome naar [woonplaats] gerepatrieerd kunnen worden (zie alinea 2.3). In de overeenkomst staat dat de datum van transport “om te bespreken” (“TBD”: to be discussed) is.

[eiseres] stelt dat zij gelet op de hiervoor bedoelde mededeling van EMS, de inhoud van de overeenkomst en de (hoge) prijs van € 299.860,- ervan uit mocht gaan dat de medische repatriëring binnen 48 uur zou worden georganiseerd. Volgens EMS moet de betreffende mededeling als een grove indicatie worden aangemerkt, waaraan [eiseres] geen rechten mocht ontlenen. De tekst van de overeenkomst is bepalend voor de rechten en verplichtingen over en weer en daarin wordt, aldus EMS, niets vermeld over enige fatale termijn waaraan EMS gebonden zou zijn. Volgens EMS blijkt ook uit de door [eiseres] gestuurde Whatsapp-berichten dat haar verwachtingen bij het aangaan van de overeenkomst niet zo scherp waren als zij nu in de procedure stelt: op 13 augustus 2021 laat [eiseres] aan EMS weten dat zij haar lijnvlucht heeft omgezet naar maandag 16 augustus 2021 en vraagt of zij deze vlucht zal wijzigen naar 17 augustus 2021. Hieruit blijkt volgens EMS dat [eiseres] op 13 augustus 2021 de repatriëring van [A.] op 17 augustus 2021 nog geen probleem vond en dit dus paste in hetgeen partijen waren overeengekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank mocht [eiseres] ervan uitgaan dat de repatriëringsvlucht binnen maximaal 48 uur (na bewijs van de betaling) zou plaatsvinden. Daartoe is het volgende redengevend. Op het moment dat [eiseres] naar de mogelijkheden van repatriëring vroeg, behoorde voor EMS duidelijk te zijn dat een hoge mate van spoed gewenst was. Dit blijkt uit de onder 2.3 aangehaalde berichten van 10 augustus 2021 (“we want to leave As soon as possible” / “We want to leave today”). EMS heeft daarop zonder enig voorbehoud aan [eiseres] verklaard dat zij de verzochte repatriëring binnen 24 tot 48 uur kan regelen. EMS is daar vervolgens niet expliciet op teruggekomen. De overeenkomst vermeldt weliswaar dat de transportdatum nader te bespreken is (“TBD”), maar die formulering kan, in het licht van de relevante mededeling van EMS, in elk geval mede zo worden begrepen dat de (nader te bespreken) vertrektijd in ieder geval binnen 48 uur na ontvangst van de betaling moet zijn gelegen. De door EMS gehanteerde prijs is daar ook naar. Die prijs is deels zo hoog omdat de patiënt met een privévliegtuig (inclusief medisch personeel) wordt vervoerd, maar ook vanwege de (zeer) korte termijn waarop de repatriëring georganiseerd moet worden. Het belang van snelheid bij medische repatriëring wordt door EMS in haar offerte ook onderkend. Daarin schrijft zij dat haar werk om de passagier zo snel (en veilig en comfortabel) als mogelijk naar huis te brengen onmiddellijk na het verzoek daartoe begint, en dat het vervoer van een kwetsbaar persoon zo snel mogelijk moet worden georganiseerd. Dat direct na het verzoek met het organiseren van de repatriëring wordt gestart, is na het sluiten van de overeenkomst nog eens bevestigd door EMS. Kort na de totstandkoming van de overeenkomst en voorafgaand aan de betaling door [eiseres], heeft EMS namelijk op 11 augustus 2021 aan [eiseres] verklaard dat het vliegtuig en het medische team gereed staan om te vertrekken (zie alinea 2.9). Hiermee heeft EMS bij [eiseres] nogmaals het vertrouwen gewekt dat de repatriëringsdienst, zodra de betaling is verricht, op zéér korte termijn zal worden uitgevoerd.

Verder weegt de rechtbank mee dat EMS een professionele partij is die de overeenkomst eenzijdig heeft opgesteld, terwijl [eiseres] een consument is. Mede gelet op deze onevenwichtige verhouding tussen partijen, is de rechtbank van oordeel dat de onduidelijkheid in de overeenkomst (over het tijdstip van transport) voor risico van EMS dient te komen. Als EMS had gewild dat zij, ondanks haar mededeling dat het transport binnen 24-48 uur geregeld kon worden, aan geen enkele termijn gebonden zou zijn, dan had zij dat, als opsteller van de overeenkomst, duidelijk en expliciet moeten formuleren. Omdat EMS dat niet heeft gedaan, mocht [eiseres] er redelijkerwijs op vertrouwen dat de repatriëring binnen ten hoogste 48 uur (na betaling en bewijs daarvan) zou plaatsvinden. Anders dan EMS, ziet de rechtbank in het feit dat [eiseres] haar lijnvlucht eventueel wilde omzetten naar dinsdag 17 augustus 2021 geen aanwijzing dat [eiseres] de geplande repatriëring van [A.] op diezelfde dag passend onder de overeenkomst vond. Ter zitting heeft [eiseres] toegelicht dat zij pas uit Italië wilde vertrekken nadat [A.] daadwerkelijk gerepatrieerd zou zijn. Dit komt de rechtbank logisch voor. Bovendien laat EMS ten onrechte de vele berichten van [eiseres] buiten beschouwing waaruit juist volgt dat zij bij herhaling aanspraak maakte op de volgens haar overeengekomen snelle repatriëring en daarbij zondag 15 augustus 2021 als uiterste datum noemde (zie alinea’s 2.16, 2.17 en 2.19). Sterker nog: deze berichten en de door [eiseres] genoemde uiterste repatriëringsdatum onderschrijven juist dat [eiseres] uitging van een overeengekomen repatriëringstermijn van uiterlijk 24-48 uur (na bewijs van betaling).

[eiseres] heeft op de mondelinge behandeling aangevoerd dat de betreffende termijn aanvangt onmiddellijk na acceptatie van de offerte op 11 augustus 2021. Dit standpunt overtuigt niet. In de offerte staat duidelijk dat, vanwege de aard van de onderhavige dienstverlening, het volledige bedrag direct na totstandkoming van de overeenkomst moet worden betaald en dat de repatriëring pas plaatsvindt nadat die betaling is ontvangen (zie alinea 2.4). Van EMS kan ook niet worden verwacht dat zij alle werkzaamheden verricht voordat de afgesproken prijs is betaald, ook al heeft zij in haar algemene voorwaarden opgenomen dat de klant in dat geval 100% van de prijs verschuldigd zal zijn. De termijn van 24 tot 48 uur geldt dus vanaf het moment waarop EMS bewijs van de betaling heeft ontvangen.

Vervoer binnen 24-48 uur na ontvangst van betaling: een inspanningsverbintenis of een resultaatsverbintenis?

Vervolgens is de vraag of de verplichting van EMS om de repatriëringsvlucht binnen 24 tot 48 uur te organiseren, kwalificeert als een inspannings- of een resultaatsverbintenis. Bij een resultaatsverbintenis is sprake van een tekortkoming als het toegezegde resultaat niet wordt bereikt, terwijl bij een inspanningsverbintenis sprake is van een tekortkoming wanneer de opdrachtnemer tekort is geschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst van hem kan worden verlangd. Of op EMS een resultaats- of een inspanningsverbintenis rust, wordt bepaald door uitleg van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeit.

De rechtbank is van oordeel dat EMS zich niet heeft verplicht om [eiseres] en [A.] binnen 48 uur (na betaling) te vervoeren, maar zij was op grond van de overeenkomst wel verplicht om zich daarvoor in te spannen. Dat EMS een inspanningsverbintenis op zich heeft genomen volgt onder meer uit artikel 7.3. van de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat EMS de repatriëring kan beëindigen als de patiënt niet overdraagbaar blijkt te zijn. Bovendien ligt ook voor de hand dat op EMS een inspanningsverbintenis rust. De vraag of een patiënt (al dan niet binnen een bepaald tijdsbestek) vervoerd kan worden, is immers mede afhankelijk van omstandigheden die niet zonder meer binnen de invloedsfeer van EMS zijn gelegen, zoals de gezondheidstoestand van de patiënt. Dit brengt mee dat de enkele overschrijding van de relevante termijn onvoldoende is voor een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

Is EMS de op haar rustende inspanningsverplichting nagekomen?

Daarom moet beoordeeld worden of EMS heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om te bevorderen dat [eiseres] en [A.] binnen 24 tot 48 uur (na betaling) worden gerepatrieerd. De rechtbank is van oordeel dat EMS, tegenover de door [eiseres] gestelde (en met stukken onderbouwde) omstandigheden, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij is tekortgekomen in de nakoming van deze inspanningsverbintenis en overweegt daartoe het volgende.

EMS voert aan dat het tijdstip van betaling door [eiseres] tot vertraging heeft geleid en dat zij op meerdere momenten aan [eiseres] heeft medegedeeld dat dit tot vertraging leidde. Volgens de verklaring van EMS ter zitting heeft zij het afgesproken bedrag in de ochtend van 13 augustus 2021 ontvangen, volgens [eiseres] is op 12 augustus 2021 betaald. De rechtbank laat in het midden of EMS op basis van de door [B.] verstrekte bankgegevens al op 12 augustus 2021 had kunnen (en moeten) vaststellen dat de betaling was verricht. Ook als rekening wordt gehouden met de stelling van EMS op dit punt en uitgegaan wordt van 13 augustus 2021 als datum waarop is betaald, zou de repatriëring uiterlijk in de ochtend van zondag 15 augustus 2021 hebben moeten plaatsvinden. Dat betekent dat de geplande repatriëring op 17 augustus 2021 ongeveer twee dagen later zou worden uitgevoerd dan waartoe EMS op grond van haar inspanningsverbintenis verplicht was. EMS heeft er in dit verband op gewezen dat 13 augustus 2021 (de dag van ontvangst van de betaling) een vrijdag was en dat het weekend in Italië maakt dat alles langzamer gaat. Voor zover EMS hiermee heeft willen betogen dat de overschrijding van de betreffende termijn (met circa 100%) haar reeds daarom niet kan worden aangerekend, gaat dat verweer niet op. EMS is immers een professionele partij en zij heeft verklaard de ambulancevlucht binnen maximaal 48 uur te kunnen uitvoeren, zonder daarbij enig voorbehoud te maken ter zake van werkzaamheden die niet in het weekend verricht zouden kunnen worden. Uit de stukken volgt juist dat EMS zich erop heeft laten voorstaan dat zij zeven dagen in de week, dag en nacht, werkt om de repatriëring zo spoedig mogelijk uit te voeren en dat zij al direct na het verzoek tot repatriëring voorbereidingen daarvoor treft. Van EMS mag als professionele dienstverlener en gelet op de door haar gehanteerde prijs ook verwacht worden dat zij in staat is om op weekenddagen (en in het buitenland) zaken gedaan te krijgen. Dat behoort immers tot de kern van haar dienstverlening. Verder voert EMS aan dat zij op vrijdag 13 augustus 2021 een arts naar Rome heeft gestuurd en dat de benodigde vergunningen op zaterdag14 augustus 2021 zijn verkregen. Hiermee heeft EMS echter onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de ambulancevlucht niet binnen 48 uur na ontvangst van de betaling, dus uiterlijk op zondag 15 augustus 2021 (in de ochtend) kon plaatsvinden, nog daargelaten dat niet is gebleken waarom (in elk geval) de vergunningen niet eerder gerealiseerd hadden kunnen worden.

Het verweer van EMS komt erop neer dat het, ondanks al haar inspanningen, onmogelijk was dat de repatriëring eerder dan 17 augustus 2021 zou plaatsvinden. Het lag op de weg van EMS om dit standpunt met concrete feiten en/of omstandigheden te onderbouwen. EMS heeft dit echter onvoldoende gedaan. De slotsom is dan ook dat EMS is tekortgekomen in de nakoming van haar inspanningsverbintenis. De stelling van EMS dat [eiseres] vanaf zondagavond eerst telefonisch en een dag later schriftelijk kenbaar maakte geen gebruik meer te willen maken van de repatriëringsdienst omdat [A.] inmiddels (net als zijzelf) negatief op corona testte, is betwist en indien al juist, kan niet tot een ander oordeel leiden. Die omstandigheid, wat daar verder ook van zij, doet aan de daaraan voorafgaande tekortkoming van EMS immers niet af.

Heeft [eiseres] de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden?

De vraag die hierna voorligt is of [eiseres] de overeenkomst bij haar e-mail van 16 augustus 2021 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Uit artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat [eiseres] bevoegd is om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, op grond van iedere tekortkoming van EMS in de nakoming van de overeenkomst, tenzij de tekortkoming – gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis – de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Indien nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer EMS in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). Bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om de ontbinding te rechtvaardigen, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval.

Voor zover nakoming door EMS op 16 augustus 2021 al niet blijvend onmogelijk was, is het verzuim aan de kant van EMS ook zonder ingebrekestelling ingetreden. [eiseres] mocht uit de e-mail van EMS van 15 augustus 2021 (zie alinea 2.20) namelijk afleiden dat EMS in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten (artikel 6:83 onder c BW).

Indien EMS heeft willen betogen dat de onderhavige tekortkoming zo weinig ernstig van aard of betekenis is dat deze de ontbinding van de overeenkomst niet kan rechtvaardigen, wordt zij daarin niet gevolgd. EMS heeft slechts aangevoerd dat de repatriëring op 17 augustus 2021 buitengewoon snel is en dat, als er al sprake zou zijn van vertraging, deze door [eiseres] is veroorzaakt. Uit het voorgaande (alinea 4.15-4.16) volgt dat dit betoog niet kan slagen, en dat de relevante tekortkoming van dermate betekenis is dat deze een ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat [eiseres] bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden.

Aangezien [eiseres] geen ontbinding van de overeenkomst door de rechter heeft gevorderd, kan haar primaire vordering slechts worden toegewezen als zij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, zoals zij stelt. EMS heeft dit uitgangspunt op zichzelf niet betwist. Voor zover in de stellingen van EMS besloten ligt dat de in alinea 2.21 weergegeven e-mail van [eiseres] van 16 augustus 2021 ziet op een annulering en niet op ontbinding van de overeenkomst, en daarom niet als een rechtsgeldige ontbinding kan worden beschouwd, slaagt dat verweer niet. Voorop wordt gesteld dat de wetgever geen verdere eisen aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring heeft willen verbinden dan de schriftelijkheidseis.1.De rechtbank is van oordeel dat EMS genoemde e-mail moest opvatten als een voldoende duidelijke ontbindingsverklaring: de overeenkomst brengt [eiseres] niet wat zij er, op grond van de betreffende mededeling door EMS, van verwachtte. [eiseres] maakt duidelijk dat zij niet verder wil met EMS omdat de ambulancevlucht niet tijdig is en zij wil ook dat haar geld wordt teruggestort. Dat [eiseres] in haar e-mail het woord “cancellation” heeft gebruikt, maakt het voorgaande niet anders. De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring (artikel 6:267 lid 1 BW) is bedoeld als een eenvoudig te hanteren instrument en aan de inhoud van de verklaring moeten geen strenge eisen worden gesteld.2.

De conclusie is dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [eiseres] de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Gevolgen van de ontbinding

Een ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover de verbintenissen reeds zijn nagekomen, ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties, tenzij de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan gemaakt wordt. In dat laatste geval ontstaat een verbintenis tot vergoeding van de waarde die aan de prestatie moet worden toegekend (artikel 6:271 en 6:272 BW). Dit brengt mee dat EMS het bedrag van € 299.860,- aan [eiseres] moet terugbetalen. Omdat de aard van de door EMS verrichte prestatie maakt dat zij niet ongedaan kan worden gemaakt, moet daarvoor een vergoeding in de plaats treden ter hoogte van de waarde op het tijdstip van ontvangst (artikel 6:272 lid 1 BW). In dit geval staat echter vast dat de prestatie van EMS niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Op grond van artikel 6:272 lid 2 BW moet de vergoeding daarom worden beperkt tot het bedrag van de subjectieve waarde die de prestatie voor de ontvanger in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. EMS heeft niet gesteld dat er een waarde aan de door haar geleverde prestatie moet worden toegekend in de zin van voormeld artikel. De rechtbank zal daarom de werkelijke waarde voor [eiseres] van de prestatie van EMS, mede gelet op de aard van de tekortkoming en de gevolgen voor [eiseres] (te weten dat de repatriëringsvlucht nooit heeft plaatsgevonden), op nihil bepalen.

EMS voert aan dat [eiseres] geen recht heeft op terugbetaling van € 299.860,- en verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de offerte en de algemene voorwaarden. In de offerte staat dat ingeval van een annulering binnen 24 uur voor het geplande vertrek, 100% van de reissom verschuldigd zal zijn (zie alinea 2.5). Artikel 7.2 van de algemene voorwaarden bepaalt dat als de repatriëring al is begonnen, de kosten “bij annulering” voor 100% voor rekening van de wederpartij komen (zie alinea 2.7). Het beroep van EMS op deze bepalingen (over annulering) kan niet slagen, omdat de ontbinding van de overeenkomst niet door deze bepalingen wordt getroffen. De ontbindingsverklaring en de annulering (ook wel: opzegging) zijn immers verschillende rechtsfiguren. De ontbinding door [eiseres] is gebaseerd op, en vindt haar rechtvaardiging in, de tekortkoming van EMS. Ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen en leidt, anders dan in het geval van annulering, (zo nodig) tot ongedaanmakingsverplichtingen.

De conclusie is dat de rechtbank de gevorderde hoofdsom zal toewijzen. EMS heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijk rente over de hoofdsom vanaf 17 oktober 2021, zodat deze vordering zal worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten

[eiseres] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, omdat het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiseres] heeft voldoende toegelicht dat buitengerechtelijke incassomatregelen zijn genomen en het gevorderde bedrag komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten vanaf 17 oktober 2021 is ook toewijsbaar, aangezien EMS op dit punt geen verweer heeft gevoerd.

Proceskosten

Omdat EMS in het ongelijk is gesteld, zal zij de kosten van deze procedure moeten dragen. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden tot op heden begroot op € 7.390,18, te weten:

- explootkosten € 131,18

- griffierecht € 2.277,00

- salaris advocaat € 4.982,00 (2,0 punten vermenigvuldigd met tarief € 2.491,-)

De nakosten worden begroot en toegewezen zoals hierna in de beslissing vermeld. De gevorderde rente over de proces- en nakosten worden toegewezen, als hierna vermeld.

De rechtbank

verklaart voor recht dat [eiseres] de overeenkomst van 11 augustus 2021 rechtsgeldig heeft ontbonden;

veroordeelt EMS tot betaling aan [eiseres] van € 299.860,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 17 oktober 2021 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt EMS tot betaling aan [eiseres] van € 3.274,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 17 oktober 2021 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt EMS tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], welke tot op heden zijn begroot op € 7.390,18, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de derde dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt EMS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EMS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart alinea 5.2 tot en met 5.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Reemst en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2022.3.