HR, 09-02-2024, nr. 22/03868

2. [verweerder 2]

(hierna gezamenlijk: ‘ABC Hekwerk Participatie c.s.’, en afzonderlijk: ‘ABC Hekwerk Participatie’ respectievelijk: ‘ [verweerder 2] ’)

Deze zaak gaat over de verkoop door ABC Hekwerk Participatie van aandelen in Promis Security Systems B.V. (hierna: ‘PSS’) aan Rookie en over de stukgelopen commerciële samenwerking tussen deze partijen. Rookie heeft de koopovereenkomst op grond van dwaling vernietigd vanwege onjuiste inlichtingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. en terugbetaling van de koopprijs gevorderd. Daarnaast heeft Rookie van ABC Hekwerk Participatie c.s. een vergoeding gevorderd van andere schade dan de betaalde koopsom. Het hof heeft ABC Hekwerk Participatie veroordeeld tot terugbetaling van de koopprijs maar 25% van een gedeelte van de koopprijs voor rekening van Rookie gelaten, volgens het hof op grond van art. 3:53 lid 2, tweede volzin, BW. Verder heeft het hof de vordering van Rookie tot vergoeding van andere schade afgewezen. In het principaal cassatieberoep valt Rookie deze oordelen aan. ABC Hekwerk Participatie c.s. bestrijden in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep de motivering van de afwijzing van Rookie’s vordering tot vergoeding van andere schade.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

ABC Hekwerk Participatie leverde hekwerksystemen en gelieerde producten en heeft eind 2011 de aandelen in PSS overgenomen. Ook behartigde zij de belangen van zelfstandige licentienemers die met ABC Hekwerk Participatie samenwerkten (hierna: ‘licentienemers’ of ‘ABC Hekwerk Participatie-bedrijven’).2.Euro Barrier B.V. (hierna: ‘Euro Barrier’) was een leverancier van PSS. Rookie was in 2012 enig aandeelhouder en bestuurder van Euro Barrier B.V.

[verweerder 2] was en is bestuurder van ABC Hekwerk Participatie en was destijds indirect bestuurder van PSS.

Rookie en ABC Hekwerk Participatie hebben op 16 november 2012 een Letter of Intent (hierna: ‘LOI’) ondertekend over de overname van de aandelen in PSS door Rookie.3.In de LOI staat dat de “realisatie van een positief resultaat over het boekjaar 2012 voor belasting van circa € 20.000,- (...) realistisch voorstelbaar” is (artikel 6) en dat ABC Hekwerk Participatie het in PSS “aanwezige eigen vermogen zoals dat blijkt uit de tussentijdse cijfers per 30 juni 2012 (...)” garandeert (artikel 14).

Rookie heeft een due-diligence-onderzoek bij PSS uitgevoerd.

De tussentijdse cijfers van PSS per 30 november 2012 (met inbegrip van de balans per deze datum, hierna: ‘Overnamebalans’) zijn op 10 december 2012 ter hand gesteld aan de accountant van Rookie. Uit deze cijfers blijkt onder meer een post onderhanden projecten van € 156.330,-.

Rookie en ABC Hekwerk Participatie hebben op 21 december 2012 een koopovereenkomst gesloten (hierna: ‘Koopovereenkomst’).4.Rookie kocht de aandelen in PSS van ABC Hekwerk Participatie voor een prijs van (a) € 1,- voor de aandelen, (b) € 482.933,28 voor overname van een schuld in rekening-courant van PSS aan ABC Hekwerk Participatie en (c) een andere component die in cassatie niet relevant is (onderdelen (a) en (b) hierna: ‘Koopprijs’)). ABC Hekwerk Participatie heeft de aandelen in PPS aan Rookie geleverd. Rookie heeft de Koopprijs (€ 1 + € 482.933,28 = € 482.934,28) betaald aan ABC Hekwerk Participatie. Het plan was dat PSS zou gaan samenwerken met Euro Barrier en de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven.5.

In de Koopovereenkomst staat een balansgarantie, afgegeven door ABC Hekwerk Participatie ten gunste van Rookie (artikel 5 onder IV). De strekking van deze garantie is dat de Overnamebalans getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat weergeeft. Onder “(O)verige garanties” (artikel 5 onder VI) erkent ABC Hekwerk Participatie dat iedere verklaring in dit artikel voor Rookie van wezenlijk belang is en dat de juistheid, nauwkeurigheid en volledigheid van iedere verklaring essentieel is voor het besluit van Rookie om de Koopovereenkomst aan te gaan.

Rookie en ABC Hekwerk Participatie hebben in 2013 een licentie- en samenwerkingsovereenkomst gesloten.

In 2013 is onmin ontstaan. De beoogde samenwerking is niet goed gegaan.6.ABC Hekwerk Participatie sprak (namens haar achterban) haar zorgen uit over de samenwerking met PSS. De accountant van Rookie sprak ABC Hekwerk Participatie aan op een aantal mogelijke onregelmatigheden in de cijfers over 2012 met betrekking tot de post onderhanden projecten.

PSS heeft over 2012 verlies geleden.

Rookie heeft op 15 juli 2013 woord- en beeldmerken “ABC Hekwerk” en “ABC Security Systems” gedeponeerd. ABC Hekwerk Participatie heeft op 29 augustus 2013 de licentie- en samenwerkingsovereenkomst ontbonden. Rookie heeft de inschrijving van de merknamen laten doorhalen, nadat ABC Hekwerk Participatie daarover een kort geding tegen haar aanhangig had gemaakt en de voorzieningenrechter op 25 oktober 2013 in dat kort geding vonnis had gewezen.

PSS is in staat van faillissement verklaard. Euro Barrier kon daardoor een debiteurenpost van € 200.000,- niet incasseren. Euro Barrier is ook in staat van faillissement verklaard. B&G Hekwerk B.V., een belangrijke concurrent van ABC Hekwerk Participatie, heeft een doorstart mogelijk gemaakt van de bedrijven van PSS en Euro Barrier. De curator heeft de activa van PSS aan een concurrent7.verkocht.8.

Opmerking vooraf

Omdat ABC Hekwerk Participatie in cassatie de afwijzing van haar vorderingen in reconventie niet heeft bestreden,9.laat ik de inhoud van het procesverloop buiten beschouwing voor zover deze inhoud alleen relevant is voor de beoordeling van deze reconventionele vorderingen.10.Verder merk ik op dat verschillende onderdelen van de bestreden arresten lastig te interpreteren zijn. Waar dat nodig is, geef ik hierna direct aan hoe ik de bestreden arresten interpreteer en waaruit ik dat afleid. Een waarschuwing vooraf: het gaat om een langdurig en complex procesverloop dat enige aandacht vergt om goed te doorgronden.

Eerste aanleg

Rookie heeft ABC Hekwerk Participatie c.s. op 22 augustus 2014 voor de rechtbank Oost-Brabant gedagvaard en een aantal vorderingen ingesteld. Rookie heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd:11.

- primair: vernietiging in rechte van de Koopovereenkomst op grond van dwaling;

- subsidiair: een verklaring voor recht dat de Koopovereenkomst is ontbonden;

- in aanvulling op het primair en subsidiair gevorderde: terugbetaling door ABC Hekwerk Participatie van de Koopprijs;

- meer subsidiair: een verklaring voor recht dat ABC Hekwerk Participatie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst; en

- in aanvulling op het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde: schadevergoeding van ABC Hekwerk Participatie c.s.

Rookie heeft in eerste aanleg aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd: een onjuiste waardering van de post onderhanden projecten op de Overnamebalans, een schending van een balansgarantie in de Koopovereenkomst als gevolg van deze onjuiste waardering, en schade van Rookie die ABC Hekwerk Participatie c.s. via het faillissement van Euro Barrier zouden hebben veroorzaakt.

De procedure in eerste aanleg is uitgebreid geweest.12.De rechtbank heeft ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] uiteindelijk bij eindvonnis van 14 februari 2018 veroordeeld om een bedrag van € 107.313,- aan Rookie te betalen als vergoeding voor de te hoge waardering van de post onderhanden projecten in de Overnamebalans.13.De rechtbank heeft in de kern als volgt geoordeeld:

- de onderhanden projecten in de Overnamebalans zijn tot een bedrag van € 107.313,- te hoog gewaardeerd (rov. 2.1.-2.10.);

- deze onjuiste waardering levert een schending op van de bij de verkoop van de aandelen in PSS door ABC Hekwerk Participatie afgegeven balansgarantie en om die reden is ABC Hekwerk Participatie toerekenbaar tekortgeschoten tegenover Rookie (rov. 2.11. en 2.15.);

- ABC Hekwerk Participatie is op grond van een contractsbepaling in de Koopovereenkomst gehouden het bedrag van € 107.313,- aan Rookie te vergoeden (rov. 2.12., 2.15. en 3.1.-3.2.);

- [verweerder 2] is gehouden ditzelfde bedrag aan Rookie te vergoeden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid voor een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap door bekendgemaakte tussentijdse cijfers (rov. 2.13., 2.15. en 3.2.);14.

- de op dwaling en ontbinding gebaseerde vorderingen van Rookie worden afgewezen (rov. 2.14. en 3.7.);15.

- een aantal andere vorderingen wordt toe- of afgewezen of buiten behandeling gelaten, al dan niet met verwijzing naar een eerder vonnis in deze zaak (rov. 2.16.-2.24. en 3.1.-3.11.).

Nadat dit vonnis is gewezen, hebben ABC Hekwerk Participatie c.s. € 107.313,- aan Rookie betaald als compensatie voor het onjuist gewaardeerde gedeelte van de Overnamebalans.16.

Hoger beroep

Rookie heeft op 23 maart 2018 bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 1 juni 2016, 12 oktober 2016 en 14 februari 2018. Rookie heeft in hoger beroep haar eis op een aantal onderdelen gewijzigd en geherformuleerd:17.

“3.4. (…) De gewijzigde vorderingen [van Rookie, A-G] komen grotendeels op hetzelfde neer, maar de ontbinding is niet aan de orde in hoger beroep. Rookie houdt rekening met reeds ontvangen bedragen en met het oordeel van de deskundige in eerste aanleg en Rookie vordert nu ook een voorschot op schadevergoeding. Rookie vordert volgens haar herformulering van de vorderingen:

- primair een verklaring voor recht over de dwaling, vernietiging en het niets meer verschuldigd zijn, en veroordeling van ABC Hekwerk tot terugbetaling van de Koopprijs, verminderd met het reeds betaalde bedrag;

- subsidiair hoofdelijke veroordeling van ABC Hekwerk en [verweerder 2] tot vergoeding van € 120.063,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag (schade in verband met de misleidende voorstelling van zaken), zo nodig op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en te verminderen met het reeds betaalde bedrag;

- primair en subsidiair een verklaring voor recht over hoofdelijke aansprakelijkheid van ABC Hekwerk en [verweerder 2] voor schade als gevolg van de misleidende voorstelling van zaken, een tekortkoming of een onrechtmatige daad, en hoofdelijke veroordeling van ABC Hekwerk en [verweerder 2] tot vergoeding van (overige) schade, op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot van € 190.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

(…)”

De vorderingen van Rookie omvatten in hoger beroep dus onder meer:

- een primaire vordering tegenover ABC Hekwerk Participatie die strekt tot terugbetaling van de Koopprijs verminderd met het al betaalde bedrag van € 107.313,- (hierna: ‘Vordering 1’);

- een subsidiaire vordering tegenover ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] die strekt tot vergoeding van € 120.063,- voor beweerdelijke schade in verband met de misleidende voorstelling van zaken, welk bedrag overeenkomt met – naar ik begrijp – het gedeelte van de waarde van de post onderhanden werk op de Overnamebalans dat volgens Rookie onjuist is, te verminderen met het al betaalde bedrag van € 107.313,- (hierna: ‘Vordering 2’);

- in aanvulling op zowel het primair als het subsidiair gevorderde, een vordering tegen ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] die strekt tot vergoeding van overige schade die – naar ik begrijp18.– bestaat uit beweerdelijke kosten en verliezen uit onderneming, en kosten en verliezen vanwege het faillissement van Euro Barrier (hierna: ‘Vordering 3’).

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 28 april 2020 (hiervoor in voetnoot 1 al gedefinieerd als ‘het Tussenarrest’), een aantal geschilpunten tussen partijen beslist en ABC Hekwerk Participatie c.s. toegelaten tot het leveren van bewijs van een aantal stellingen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen en geoordeeld.

Het hof heeft allereerst geoordeeld dat de Overnamebalans een onjuist gewaardeerde post bevat en heeft het verschil begroot op een bedrag van maximaal € 120.063,-.19.Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat Rookie over verschillende omstandigheden heeft gedwaald en dat deze onjuiste voorstelling van zaken te wijten is aan inlichtingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. in de Overnamebalans, dan wel aan het verzuim van ABC Hekwerk Participatie c.s. om Rookie in te lichten over punten waarover ABC Hekwerk Participatie c.s. Rookie hadden behoren in te lichten. Het hof heeft daarom geoordeeld dat Rookie de Koopovereenkomst terecht heeft vernietigd.20.

Het hof heeft daarna de resterende geschilpunten beschreven:

“3.20. De gevolgen hiervan zijn het volgende geschilpunt. Partijen zijn uitvoerig hierop ingegaan, met enkele juridische maar kennelijk telkens dezelfde feitelijke grondslagen over en weer. Het gaat om

- het beroep van ABC21.op art. 3:53 lid 2 BW (partiële vernietiging en een uitkering in geld in verband met onbillijke bevoordeling van Rookie) en de daarmee samenhangende (reconventionele) vordering van ABC tot betaling van de restant Koopprijs;

- de vordering van ABC tot vergoeding van schade;

- de vordering van Rookie tot vergoeding van schade (art. 2:249 BW; art. 6:74 BW; art. 6:162 BW). (…)”

Vervolgens heeft het hof in het licht van het beroep van ABC Hekwerk Participatie geoordeeld dat de aandelenoverdracht bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden, in de zin van art. 3:53 lid 2 BW:

“ 3.21. ABC heeft zich beroepen op artikel 3:53 lid 2 BW (…). De rechter kan volgens deze regeling desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De rechter kan verder aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt. (…)

Het hof overweegt dat ABC op zichzelf gelijk heeft wat betreft de gevolgen van de vernietiging. De vernietiging van de Koopovereenkomst brengt in beginsel mee dat ABC Hekwerk de Koopprijs moet teruggeven aan Rookie en dat Rookie de aandelen in PSS moet teruggeven aan ABC Hekwerk. Rookie heeft de aandelen nog wel, maar Rookie kan deze aandelen uiteraard niet materieel in exact dezelfde staat teruggeven. De transactie was immers jaren geleden. PSS is in staat van faillissement verklaard en de curator heeft de onderneming van PSS verkocht aan een doorstarter. Dit betekent dat de aandelenoverdracht – een reeds ingetreden gevolg van de vernietigde rechtshandeling -- bezwaarlijk ongedaan kan worden gemaakt.”

Het hof heeft daarna de door Rookie aangevoerde feitelijke grondslag van de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis(sen) voor Vordering 2 en Vordering 3 benoemd:

“3.23. Het hof begrijpt de standpunten van Rookie aldus dat volgens haar sprake is van een onrechtmatige daad en/of van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en/of de licentieovereenkomst. Rookie heeft de volgende standpunten naar voren gebracht. ABC heeft haar onvoldoende en onjuist geïnformeerd in de aanloop naar de Koopovereenkomst over:

- de cijfers (Overnamebalans);

- lopende (operationele) problemen in de organisatie (betalingstermijnen, discussie over prijslijst, aangekondigde prijsverhoging van een leverancier);

- het merk

en Rookie vindt dat ABC de samenwerking welbewust heeft gefrustreerd. Er is sprake geweest van een vooropgezet plan van ABC Hekwerk om PSS als verlieslijdend onderdeel van de ABC Hekwerk-groep af te stoten, zonder daarvan zelf de consequenties te hoeven dragen, aldus Rookie.”

Hierna heeft het hof een aantal standpunten genoemd die ABC Hekwerk Participatie c.s.22.volgens het hof bij hun beroep op art. 3:53 lid 2 BW en schadevergoeding hebben ingenomen:

“3.24. ABC heeft zich, zoals hiervoor gemeld, beroepen op artikel 3:53 lid 2 BW, aanspraak gemaakt op een uitkering in geld, als in dat wetsartikel omschreven, en een vordering tot vergoeding van schade ingesteld. ABC heeft de volgende standpunten naar voren gebracht:

- Rookie heeft onjuiste keuzes heeft gemaakt in de onderneming;

- Rookie heeft de samenwerking tussen PSS en de ABC-ondernemingen welbewust gefrustreerd (omdat zij niet wilde dat PSS winst zou maken in verband met de eam-out);

- Rookie heeft ten onrechte de ABC-merknaam gedeponeerd;

- Rookie heeft (als gevolg van het voorgaande) het faillissement van PSS veroorzaakt.”

Na deze overweging heeft het hof ABC Hekwerk Participatie in het kader van haar beroep op de geldelijke uitkering van art. 3:53 lid 2 BW toegelaten tot bewijslevering:

“3.25. ABC heeft haar stelling dat zij aanspraak heeft op een uitkering in geld wegens onbillijke bevoordeling/benadeling (art. 3:53 lid 2 BW) voldoende toegelicht. Rookie heeft deze stelling van ABC voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal ABC toelaten tot bewijslevering. Het hof merkt nu reeds op dat de omstandigheid dat ABC slechts gedurende een korte periode (een jaar) verantwoordelijk was voor de administratie, niet ter zake doet. ABC was immers daarvoor verantwoordelijk en zij heeft de Overnamebalans gebruikt bij de verkoop van de onderneming.”

Vervolgens heeft het hof overwogen dat het hof Rookie indien nodig later in staat zal stellen om bewijs te leveren voor de feitelijke grondslag van (naar ik begrijp)23.Vordering 3, omdat ABC Hekwerk Participatie c.s. de stellingen van Rookie in dit verband voldoende gemotiveerd hebben betwist.24.

Het hof heeft hierna overwogen dat de aansprakelijkheid van [verweerder 2] voor de misleidende voorstelling van PSS in de Overnamebalans inmiddels vaststaat en dat ten aanzien van de aansprakelijkheid van [verweerder 2] nog over de omvang van de verschuldigde schadevergoeding wordt gestreden:25.

“3.29. Het hof wijst voor de goede orde op de beslissing van de rechtbank dat [verweerder 2] hoofdelijk aansprakelijk is, als indirect bestuurder van PSS op grond van artikel 2:249 BW en artikel 2:11 BW, voor de schade die Rookie lijdt als gevolg van de – inmiddels vaststaande – misleidende voorstelling van zaken in de Overnamebalans. [verweerder 2] heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen deze beslissing. Rookie heeft in hoger beroep wel een grief gericht tegen het bedrag tot betaling waarvan [verweerder 2] is veroordeeld. Daarom staat de aansprakelijkheid van [verweerder 2] op deze grondslag vast in hoger beroep en is het hoger beroep op dit punt niet beperkt tot zijn veroordeling om € 107.313,00 aan Rookie te betalen.”

Daarna heeft het hof een tussenbalans opgemaakt:26.

“3.30. De conclusie van het voorgaande is dat:

- de post onderhanden projecten in de Overnamebalans onjuist is gewaardeerd en de fout moet worden begroot op een substantieel en omvangrijk bedrag van maximaal € 120.063,00 (3.13 hiervoor);

- de Koopovereenkomst op goede gronden is vernietigd (3.19 hiervoor);

- ABC zal thans worden toegelaten tot bewijslevering als na te melden;

- iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte over de bewijslevering. (…).”

In zijn eindarrest van 19 juli 2022, het tweede bestreden arrest (hiervoor in voetnoot 1 al gedefinieerd als ‘het Eindarrest’), heeft het hof Rookie grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen en geoordeeld.

Het hof heeft eerst een en ander – in cassatie onbestreden – vooropgesteld over de bewijslastverdeling, de bewijslevering en de bewijswaardering.27.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het een aantal stellingen bewezen acht waarvan ik de belangrijkste onderdelen die in cassatie van belang zijn samenvat:

- dat ABC Hekwerk Participatie c.s. Rookie niet naar behoren hebben ingelicht over de onderneming van PSS (rov. 7.5. (a), aanhef en (i)-(iii));

- dat PSS vóór en ná de overname minder of niet winstgevend was en met liquiditeitsproblemen kampte vanwege een combinatie van (i) de als onvoldoende ervaren samenwerking met ABC Hekwerk Participatie-bedrijven, (ii) het betalingsgedrag van de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven, en (iii) prijsstijgingen (rov. 7.5. (a) (iii));

- dat het succes van de onderneming van PSS vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en van talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten (rov. 7.5. (a), zesde alinea);

- dat de samenwerking tussen de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven en PSS na de overname ook gelet op de gedragingen van ABC Hekwerk Participatie-bedrijven in belangrijke opzichten stroef verliep, dat de cijfers van PSS in het jaar na de overname tot de periode waarin de merknaam van ABC Hekwerk Participatie-bedrijven door Rookie is gedeponeerd min of meer langs de lijnen van voorgaande periodes lagen of zelfs enigszins hoger dan in voorgaande periodes waren, en dat de cijfers van PSS beduidend minder goed waren dan de verwachtingen van Rookie in aanloop naar de overname (rov. 7.5. (c), aanhef en (i)-(vi));

- dat het niet verantwoord was dat Rookie de merknaam van de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven heeft gedeponeerd en dat Rookie niet bereid was om die merknaam op het eerste verzoek over te dragen aan de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven, en dat de gang van zaken die daarna heeft plaatsgevonden heeft bijgedragen aan het ontstaan van het faillissement van PSS (rov. 7.5. (d));

- dat ABC Hekwerk Participatie na de faillietverklaring van PSS een nieuwe onderneming heeft opgericht die min of meer de functie had in de ABC Hekwerk Participatie-organisatie die PSS voorheen had (rov. 7.5. (e), tweede alinea).

Het hof heeft daarnaast Rookie’s standpunt dat ABC Hekwerk Participatie c.s. hebben geprofiteerd van het faillissement van PSS en een vooropgezet plan hadden om PSS als verlieslijdende onderneming kwijt te raken verworpen (rov. 7.5. (e), eerste en derde alinea).

Mede op basis van wat het hof bewezen heeft geacht, heeft het hof de geschilpunten en vorderingen beoordeeld.28.Het hof heeft Vordering 1 toegewezen met vermindering van wat door ABC Hekwerk Participatie c.s. verschuldigd is door toewijzing van Vordering 2 (€ 12.750,-) en van wat al betaald was (€ 107.313,-), maar heeft in rov. 7.6. (a) geoordeeld dat 25% van het verschil tussen de Koopprijs en het gedeelte van de waarde van de post onderhanden werk op de Overnamebalans dat het hof onjuist heeft geacht toch voor rekening van Rookie komt.29.Het hof heeft Vordering 330.afgewezen in rov. 7.6. (b) van het Eindarrest, nu het in art. 6:98 BW31.bedoelde verband ontbreekt (d) en een deel van de feitelijke grondslag van de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis(sen) voor Vordering 3 niet is komen vast te staan (e):

“7.6. Het hof beoordeelt vervolgens de gevolgen van de bewijswaardering voor de vorderingen en geschilpunten van partijen.

(a) Het eerste geschilpunt in de zaak betreft het beroep van ABC op artikel 3:53 lid 2 BW (vergoeding ter voorkoming van onbillijke bevoordeling) als verweer tegen de door Rookie gevorderde terugbetaling van de koopprijs.

Het hof is van oordeel dat dit beroep op artikel 3:53 lid 2 BW toewijsbaar is tot een bedrag gelijk aan 25% van de koopprijs nadat de koopprijs is verminderd met de correctie in verband met de dwaling. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat ABC als verkoper verantwoordelijk is voor de dwaling, de onjuiste inlichtingen en in zeer belangrijke mate voor het stroeve verloop van de samenwerking, waardoor Rookie zich genoodzaakt zag drastische maatregelen te treffen (het deponeren van de merknaam). Aan de andere kant wordt ook tot uitdrukking gebracht dat Rookie de merknaam heeft gedeponeerd en daarmee de vertrouwensrelatie (nog verder) heeft ondermijnd, zoals hiervoor is overwogen. Daarmee heeft Rookie ook zelf enige rol gespeeld in de deconfiture van PSS.

(b) De overige vorderingen in de zaak strekken tot vergoeding van schade. Het hof is van oordeel dat deze vorderingen over en weer niet toewijsbaar zijn. Het hof legt dat hieronder uit, eerst wat betreft ABC, daarna Rookie.

(c) ABC heeft niet bewezen dat Rookie de samenwerking tussen PSS en de ABC-ondernemingen welbewust heeft gefrustreerd. ABC heeft niet bewezen dat Rookie het faillissement van PSS heeft veroorzaakt. ABC heeft wel bewezen dat Rookie een onjuiste keuze heeft gemaakt in de onderneming, namelijk dat Rookie ten onrechte de ABC-merknaam heeft gedeponeerd. Deze keuze heeft de slotfase van de samenwerking ingeleid, maar dit was slechts de laatste druppel, één van vele oorzaken van het faillissement van PSS. De stroeve samenwerking, de handelwijze van de ABC-bedrijven daarbij en de onjuiste voorlichting in de aanloop naar de transactie zijn evenzeer aan te merken als oorzaken van het faillissement. De door ABC gestelde schade kan dan ook in redelijkheid niet (in voldoende mate) worden toegerekend aan de onjuiste keuze van Rookie.

(d) Rookie heeft bewezen dat ABC onjuiste mededelingen heeft gedaan in de aanloop naar de transactie, dat de samenwerking stroef verliep en dat ABC na de faillietverklaring van PSS een nieuwe onderneming heeft opgericht die min of meer hetzelfde werk deed als PSS.

Het hof beoordeelt hier het standpunt van Rookie dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de onderneming niet zou hebben gekocht en dat haar vordering tot schadevergoeding daarom moet worden toegewezen. Het hof verwerpt dit betoog.

De onjuiste mededelingen zijn in voldoende mate verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling.

De gestelde schade betreft kosten en verliezen uit onderneming, en kosten en verliezen vanwege het faillissement van Eurobarrier (vanwege de door Eurobarrier – vanwege de liquiditeitspositie van PSS – van aanvang aan noodzakelijkerwijs aan PSS verstrekte leningen respectievelijk verstrekt leverancierskrediet, die/dat niet zijn/is terugbetaald vanwege het faillissement van PSS).

Deze gestelde schade hangt nauw samen met talrijke keuzes die in de onderneming (en bij Eurobarrier) zijn gemaakt en met het ondernemersrisico dat zich heeft verwezenlijkt. De gestelde schade staat daarom in een te ver verwijderd verband tot de onjuiste inlichtingen in de aanloop naar de transactie en kan in redelijkheid aan die onjuiste inlichtingen niet worden toegerekend. Bovendien leidt het oordeel dat sprake is van dwaling – anders dan Rookie lijkt te veronderstellen – niet automatisch tot een schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad (of wanprestatie). Dat zou anders liggen bij bedrog door ABC, maar dat is – voor zover het onder 7.5. besproken 'vooropgezet plan' als zodanig moet worden begrepen – niet komen vast te staan.

Het hof hoeft bij deze stand van zaken een ander standpunt van ABC niet te beoordelen. Dat standpunt houdt in dat Rookie de schade aan zichzelf te wijten heeft omdat zij, als vermogende aandeelhouder, heeft nagelaten aanvullende middelen ter beschikking van PSS te stellen.

(e) Rookie heeft niet bewezen dat ABC of de ABC-bedrijven het faillissement van PSS hebben-veroorzaakt of daarvan op ongeoorloofde wijze hebben geprofiteerd. Rookie heeft ook niet bewezen dat de stroeve samenwerking uitsluitend of in overwegende mate te wijten was aan ongeoorloofde handelingen van ABC of de ABC-bedrijven. Het hof benadrukt in dit verband dat partijen, geen uitdrukkelijke – of in het geding voldoende gemotiveerd gestelde – afspraken hebben gemaakt over minimale winst, minimale omzet uit de samenwerking of exclusieve inkoop bij PSS. ABC wijst daar terecht op.”

Het hof heeft vervolgens geoordeeld over wat ABC Hekwerk Participatie c.s. gezien het voorgaande nog verschuldigd zijn aan Rookie:32.

“7.7. De beoordeling door het hof heeft de volgende gevolgen voor de grieven en

vorderingen die partijen naar voren hebben gebracht:

(…)

(c) Rookie heeft recht op € 12.750,00 in aanvulling op € 107.313,00 (bestreden eindvonnis) (totaal: € 120.063,00). Aldus wordt de onjuiste telling van de voorraden gecorrigeerd. Over dit aanvullend bedrag zal als gevorderd de wettelijke rente worden toegewezen.

(d) Rookie heeft recht op € 272.153,46, berekend als volgt:

€ 482.934,28 koopprijs

-/- € 120.063,00 reeds betaald of verschuldigd in verband met de voorraden

= € 362.871,28

-/- € 90.717,82 = 25% ter voorkoming van onbillijke bevoordeling

= € 272.153,46.

(…)”

In het dictum heeft het hof:33.

- Vordering 1 toegewezen met een correctie op grond van art. 3:53 lid 2 BW en verminderd met wat al betaald is en wat op grond van Vordering 2 verschuldigd is in verband met het onjuist gewaardeerde gedeelte van de Overnamebalans (per saldo: € 272.153,46);

- Vordering 2 tegenover ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] toegewezen voor zover zij Vordering 2 nog niet hebben voldaan (per saldo: € 12.750,-),34.welk bedrag is verdisconteerd in de hiervoor genoemde toewijzing van Vordering 1;35.

- Vordering 3 tegenover ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] afgewezen;36.en

- voor recht verklaard dat Rookie de Koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling.

Cassatieberoep

Bij procesinleiding van 18 oktober 2022 heeft Rookie tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het Tussenarrest en het Eindarrest. ABC Hekwerk Participatie c.s. hebben daartegen verweer gevoerd en in het verweerschrift voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Rookie heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Rookie heeft gerepliceerd.

Inleiding

De procesinleiding bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat, middelonderdelen 1-3, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen die (meerdere) klachten en een inleiding bevatten, en onderdeel 4, dat enkel een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof over art. 3:53 lid 2 BW en is gericht tegen rov. 3.22., 3.24.-3.25. en 3.30., derde en vierde gedachtestreepje, 3.31. en 4. van het Tussenarrest, en rov. 7.6. (a), 7.7. (d) en 8. van het Eindarrest.

Subonderdeel 1A voert aan dat het hof in rov. 3.22. van het Tussenarrest een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd met betrekking tot het begrip ‘bezwaarlijk’ ongedaan maken althans dat deze overweging onjuist of (zonder nadere toelichting) onbegrijpelijk is in het licht van de onbetwiste stelling van Rookie dat de aandelen gewoon kunnen worden teruggegeven en dat niet valt in te zien welk beletsel daaraan in de weg staat. Voorts kan rov. 3.22. volgens het subonderdeel ook niet in stand blijven omdat het hof de terughoudende toepassing van art. 3:53 lid 2 BW heeft miskend, althans het hof had in elk geval moeten motiveren waarom het art. 3:53 lid 2 BW in dit geval heeft toegepast ondanks de vereiste terughoudendheid.

Subonderdeel 1A slaagt waar het aanvoert dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de aandelenoverdracht bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden. Ik licht dat toe.

Aan de vernietiging kan haar werking onder omstandigheden worden ontzegd.37.Een specifiek geval is geregeld in het hier centraal staande art. 3:53 lid 2 BW.38.Wanneer de reeds ingetreden gevolgen van de overeenkomst bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, kan volgens deze bepaling de werking van de vernietiging desgevraagd39.geheel of gedeeltelijk worden ontzegd én kan de rechter in dat geval aan de door deze correctie onbillijk bevoordeelde partij een verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die door deze correctie benadeeld wordt.40.Het ontzeggen van de werking van vernietiging kan de vorm hebben van het (voor een bepaalde periode) uitschakelen van de terugwerkende kracht, maar de rechter kan ook bepalen dat verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling (gedeeltelijk) niet ontstaan.41.Het gaat in art. 3:53 lid 2 BW om de bezwaarlijkheid van de ongedaanmaking van reeds ingetreden feitelijke gevolgen die zijn ontstaan door de rechtshandeling.42.Hijma heeft dat treffend verwoord: het gaat bij art. 3:53 lid 2 BW om gevallen waarin door de rechtshandeling een fait accompli is ontstaan.43.In deze gevallen kunnen de gevolgen van de overeenkomst op zich wel ongedaan gemaakt worden;44.ongedaanmaking is niet onmogelijk. Bovendien heeft art. 3:53 lid 2 BW geen betrekking op het geval waarin sec de verandering van het vermogen van partijen door het ontstaan van verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling (door de vernietiging) bezwaarlijk is. Art. 3:53 lid 2 BW ziet op gevallen waarin ongedaanmaking van de reeds ingetreden feitelijke gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk is, geabstraheerd van de vraag of het op zich bezwaarlijk is dat het vermogen van partijen wordt aangepast door het ontstaan van verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling. Het lijkt er verder niet op dat “bezwaarlijk” in de zin van art. 3:53 lid 2 BW een vastomlijnde betekenis heeft. Wat “bezwaarlijk” is, zal afhangen van een afweging van de belangen van partijen en derden in het licht van de omstandigheden van het geval. Voor het toekennen van een geldbedrag in de zin van art. 3:53 lid 2 BW moet sprake zijn van een “onbillijk” voordeel voor een partij en een nadeel voor de wederpartij die zijn veroorzaakt door de correctie op de werking van vernietiging.45.Verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling kunnen niet zelf een dergelijk voordeel of nadeel zijn, omdat zij direct voortvloeien uit de vernietiging en dus niet een gevolg zijn van een correctie op de normale werking van vernietiging.

Voor de onderhavige zaak geldt dat het in het algemeen slecht voor te stellen is dat ongedaanmaking van de feitelijke gevolgen van een uitgevoerde overeenkomst tot koop van aandelen bezwaarlijk is,46.zoals Rookie ook in hoger beroep terecht heeft aangevoerd.47.Het oordeel waarin het hof art. 3:53 lid 2 BW heeft toegepast, is onjuist en/of onbegrijpelijk. Ongedaanmaking van de levering en overdracht van de aandelen – juridische én feitelijke gevolgen van de koopovereenkomst – gaat bij een succesvol beroep op vernietiging hier in het algemeen juist vanzelf,48.behoudens eventuele derdenbescherming of verkrijgende verjaring.49.Door een succesvolle vernietiging van een overeenkomst tot koop van aandelen zijn de aandelen in beginsel immers nog in het vermogen van de verkoper,50.nu er met de terugwerkende kracht van vernietiging van art. 3:53 lid 1 BW geen titel voor de overdracht in de zin van art. 3:84 BW is geweest. Verder valt niet goed in te zien waarom de terugbetaling van een geldbedrag bezwaarlijk is in de hiervoor genoemde zin. De overweging van het hof dat Rookie de aandelen nog “heeft” en de aandelen in beginsel moet “teruggeven” is dus onbegrijpelijk en/of onjuist. Onbegrijpelijk en/of onjuist is ook het oordeel van het hof dat van bezwaarlijkheid in de zin van art. 3:53 lid 2 BW sprake is omdat de aandelen door tijdsverloop en het faillissement en de doorstart van PSS “niet materieel in exact dezelfde staat” kunnen worden teruggegeven.

Omdat ik meen dat deze klacht slaagt, kom ik niet toe aan de klacht over de vraag of art. 3:53 lid 2 BW terughoudend moet worden toegepast. Ik volsta hier met de opmerking dat de parlementaire geschiedenis inderdaad wijst op een terughoudende toepassing, zeker als andere bepalingen kunnen leiden tot een passende correctie op de gevolgen van vernietiging. Zie voetnoot 38 hiervoor over de terughoudende toepassing van art. 3:53 lid 2 BW en randnummer 5.5 hierna over andere correctiemechanismen.

Subonderdeel 1B voert verschillende klachten aan tegen rov. 3.24.-3.25. van het Tussenarrest en rov. 7.6. (a) van het Eindarrest. Ik meen dat deze klachten gelet op het slagende subonderdeel 1A gericht tegen rov. 3.22. van het Tussenarrest geen inhoudelijke bespreking behoeven. Het hof heeft als gezegd een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd over het begrip ‘bezwaarlijk’ ongedaan maken in de zin van art. 3:53 lid 2 BW. Het hof heeft ten onrechte, althans onbegrijpelijk, geoordeeld dat daarvan in deze zaak sprake is. Rov. 3.24.-3.25. van het Tussenarrest en rov. 7.6. (a) van het Eindarrest bouwen voort op rov. 3.22. van het Tussenarrest en hangen daarmee onverbrekelijk samen. Immers: als de hier bedoelde bezwaarlijkheid niet is komen vast te staan, komt de geldelijke uitkering van art. 3:53 lid 2 BW die door het hof in deze zaak is opgelegd, niet in beeld. Rov. 3.22. van het Tussenarrest waartegen subonderdeel 1A terecht opkomt, trekt rov. 3.24.-3.25. van het Tussenarrest en rov. 7.6. (a) van het Eindarrest in haar val mee.51.

Ten overvloede maak ik nog vier opmerkingen.

Ten eerste, het hof heeft in de bestreden arresten niet expliciet aangegeven of, en zo ja, in hoeverre en hoe aan de vernietiging haar werking is ontzegd. Ik meen dat de bestreden arresten het beste zo kunnen worden gelezen dat het hof daarin geheel niet aan de vernietiging haar werking heeft ontzegd. Ik baseer deze lezing op (1) het dictum van het Eindarrest, waarin het hof zonder enige correctie aan te brengen voor recht heeft verklaard dat de Koopovereenkomst is vernietigd, en op (2) het lichaam van de bestreden arresten waarin het hof niet expliciet heeft vermeld of, en zo ja, op welke wijze aan de vernietiging de werking wordt ontzegd.52.

Ten tweede, Rookie heeft met subonderdeel 1B het gelijk aan haar zijde waar zij betoogt dat het hof heeft miskend dat voor het opleggen van een geldelijke uitkering op grond van art. 3:53 lid 2 BW in elk geval vereist is dat Rookie een voordeel en ABC Hekwerk Participatie een nadeel geniet als gevolg van een correctie op de werking van de vernietiging van de Koopovereenkomst. De door het hof in rov. 3.24. van het Tussenarrest en rov. 7.6. (a) van het Eindarrest genoemde stellingen van ABC Hekwerk Participatie zijn gelet hierop, en anders dan rov. 3.25. van het Tussenarrest suggereert, onvoldoende voor het opleggen van een geldelijke uitkering op grond van art. 3:53 lid 2 BW, nog daargelaten of ABC Hekwerk Participatie deze stellingen in dit verband heeft ingenomen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat van een voordeel voor Rookie sprake is dat is ontstaan door een correctie op de werking van de vernietiging van de Koopovereenkomst, meen ik dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is, nu het hof als gezegd in mijn lezing aan de vernietiging niet de normale werking heeft ontzegd.53.In het onwaarschijnlijke geval dat de bestreden arresten toch zo moeten worden uitgelegd dat het hof op de voet van art. 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging van de Koopovereenkomst de werking heeft ontzegd door (enkel) de rechtsgrond voor de levering van de aandelen in stand te laten, brengt dat voor Rookie op zich het (geringe) voordeel mee dat zij de aandelen heeft en voor ABC Hekwerk Participatie het (geringe) nadeel dat zij de aandelen niet heeft.54.Dit heeft ABC Hekwerk Participatie kennelijk niet aan haar beroep op een geldelijke uitkering op grond van art. 3:53 lid 2 BW ten grondslag gelegd. En op zijn beurt heeft het hof dit, gelet op het kennelijk ontbreken van een beroep hierop door ABC Hekwerk Participatie, ook niet aan zijn oordeel over een geldelijke uitkering op basis van art. 3:53 lid 2 BW ten grondslag gelegd.55.Een blik in de gedingstukken leert dat ABC Hekwerk Participatie aan haar beroep op art. 3:53 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd dat PSS door toedoen van Rookie failliet is gegaan, dat ABC Hekwerk Participatie bij volledige terugbetaling van de Koopprijs “onbillijk wordt benadeeld”, en dat het aan Rookie te wijten is dat de aandelen en de bijbehorende onderneming niet kunnen worden teruggeleverd aan ABC Hekwerk Participatie.56.Dat ABC Hekwerk Participatie zich niet heeft beroepen op de waarde van de aandelen in het kader van art. 3:53 lid 2 BW valt ook te begrijpen: de aandelen in PSS lijken door het faillissement en de doorstart van PSS niet veel meer waard.57.

Subonderdeel 1C bevat een voortbouwklacht en slaagt dus ook.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 bestrijdt het bewijsoordeel van het hof in het Eindarrest op verschillende onderdelen en is gericht tegen rov. 7.5. (a), 7.5. (c), 7.5. (d), 7.5. (e), 7.6. (a), 7.6. (c) en 7.6. (e) van het Eindarrest.

Ik merk bij voorbaat op dat het belang bij een bespreking en een beoordeling van de klachten in onderdeel 2 in ieder geval grotendeels is vervallen, omdat ABC Hekwerk Participatie c.s. in cassatie niet de afwijzing van de vorderingen in reconventie en de vernietiging krachtens dwaling bestrijden (waardoor van die afwijzing en die vernietiging moet worden uitgegaan),58.het oordeel van het hof over art. 3:53 lid 2 BW gelet op het slagende subonderdeel 1A in cassatie geen stand houdt, en omdat, daarover kom ik hierna nog over te spreken, onderdeel 3 dat is gericht tegen de afwijzing van Vordering 3 geen slagende klachten bevat. Onderdeel 2 is (vooral) in het kader van vorderingen van ABC Hekwerk Participatie in reconventie aangevoerd, al dan niet in anticipatie op een incidenteel cassatieberoep van ABC Hekwerk Participatie c.s., dat de afwijzing van reconventionele vorderingen zou bestrijden.59.Niettemin lijkt onderdeel 2 deels ook zelfstandig (en indirect) de afwijzing van Vordering 3 te bestrijden door klachten te richten tegen het bewijsoordeel in rov. 7.5. van het Eindarrest (en tegen de mogelijke doorwerking daarvan in rov. 7.6. van het Eindarrest).60.Ik bespreek volledigheidshalve alle klachten van onderdeel 2, die wat mij betreft alle overigens falen.

Subonderdeel 2A voert aan dat rov. 7.5. (a) van het Eindarrest onjuist zou zijn omdat het hof ten onrechte Rookie met bewijs heeft belast, althans dat deze rechtsoverweging (daarom) zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Daarnaast voert dit subonderdeel aan dat rov. 7.5. (a) eveneens onbegrijpelijk is in het licht van de met rov. 7.5 (a) strijdige constateringen in rov. 7.5. (b). Ten slotte zou rov. 7.5. (a) onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn in het licht van ingenomen essentiële stellingen door Rookie. Deze stellingen had het hof volgens dit subonderdeel ook moeten betrekken bij de beoordeling in rov. 7.5. (c) (vi).

Subonderdeel 2A is vergeefs voorgesteld. Dit subonderdeel mist ten eerste feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat het hof Rookie in rov. 7.5. (a) van het Eindarrest met bewijs heeft belast. Het hof heeft in rov. 7.5. van het Eindarrest aangegeven wat het bewezen acht, op basis van de daarvoor gehanteerde uitgangspunten die het hof in de in cassatie onbestreden rov. 7.2.-7.4. van het Eindarrest heeft benoemd. Met de overweging in rov. 7.5. (a) van het Eindarrest dat het hof niet bewezen acht dat de onderneming structureel verlieslatend was, heeft het hof geen bewijslast opgedragen aan Rookie. Bewijswaardering is iets anders dan bewijslastverdeling of bewijslevering. Overigens heeft Rookie in cassatie niet bestreden het oordeel van het hof in rov. 7.2. en 7.4. (a) dat Rookie de bewijslast draagt voor de feiten en omstandigheden die het rechtsgevolg van Vordering 3 meebrengen, zodat van dit oordeel moet worden uitgegaan.61.

Subonderdeel 2A mist ook feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat constateringen in rov. 7.5. (b) van het Eindarrest tegenstrijdig zijn aan constateringen in rov. 7.5. (a) van hetzelfde arrest. Van tegenstrijdigheid en onbegrijpelijkheid is op dit punt geen sprake. Ten aanzien van rov. 7.5. (a) van het Eindarrest bedoelt Rookie kennelijk de overweging dat het hof niet bewezen acht dat de onderneming structureel verlieslatend was, omdat het succes van de onderneming vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten.62.Ten aanzien van rov. 7.5. (b) van het Eindarrest bedoelt Rookie kennelijk de overweging van het hof dat partijen na de overname afhankelijk van elkaar en nauw verbonden met elkaar waren, en dat PSS afhankelijk was van de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven voor haar opdrachten.63.Niet valt in te zien dat deze overwegingen tegenstrijdig zijn.

Verder meen ik dat de overweging van het hof in rov. 7.5. (a) van het Eindarrest dat het hof niet bewezen acht dat de onderneming van PSS structureel verlieslatend was (ten opzichte van de voorstelling van zaken van Rookie bij de aanloop naar de overname) omdat het succes van de onderneming vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten, niet onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van als essentieel aangeduide stellingen van Rookie. Rookie voert in dit verband aan dat zij in hoger beroep als essentiële stellingen heeft ingenomen dat PSS vóór de overname, althans ultimo 2012, althans medio 2013, al technisch failliet was respectievelijk dat een faillissement van PSS ook zonder deponering van het woord- en beeldmerk onafwendbaar was.64.

Nog daargelaten dat de vraag of een onderneming structureel verlieslatend is strikt genomen niet hetzelfde is als de vraag of het faillissement van de rechtspersoon die de onderneming drijft onafwendbaar is of technisch al is ingetreden, en ook daargelaten de vraag of ABC Hekwerk Participatie c.s. de stellingen van Rookie hebben betwist, meen ik dat het hof met zijn overweging geen onbegrijpelijk of onjuist oordeel heeft gegeven. Ik licht dat toe.

Dat de onderneming van PSS in 2012 een negatief resultaat behaalde,65.betekent niet noodzakelijkerwijs dat de onderneming van PSS structureel verlieslatend was op de in de stellingen van Rookie genoemde momenten. Het hof heeft in rov. 7.5. (a), vijfde alinea, van het Eindarrest bewezen geacht dat “PSS minder of niet winstgevend” was, “zowel voor als na de overname”. Daarna heeft het hof in de laatste alinea van dezelfde rechtsoverweging geoordeeld dat het niet bewezen acht dat de onderneming van PSS structureel verlieslatend was (ten opzichte van de voorstelling van zaken van Rookie bij de aanloop naar de overname).66.En in rov. 7.5. (c) (vi) van het Eindarrest heeft het hof nog bewezen geacht ten aanzien van de vraag of de winst in het jaar na de overname (2013) tot de periode waarin de merknaam is gedeponeerd goed was en naar verwachting verliep, dat “[d]e waarheid (…) in het midden” ligt, dat de cijfers “weliswaar min of meer langs de lijnen van de voorgaande periodes” lagen of “zelfs enigszins hoger dan voorgaande periodes” waren, en dat ABC Hekwerk Participatie c.s. “niet geheel ongelijk had toen zij wees op de bestendige lijn in de onderneming”.

Ik begrijp het hof zo dat het heeft geoordeeld dat het in de aanloop naar het sluiten van de Koopovereenkomst nog (enigszins) onzeker was wat de resultaten van de onderneming van PSS in de toekomst zouden zijn omdat dit “afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten” (rov. 7.5. (a), laatste alinea, van het Eindarrest). Structureel verlieslatend zijn, betekent volgens het hof dat voldoende zeker is dat de onderneming (ook) in de toekomst slechts negatieve resultaten zal behalen. Dat laatste stond volgens het hof in de aanloop naar het sluiten van de Koopovereenkomst niet vast, ook gelet op de in randnummer 3.20 weergegeven bewijsoordelen. Ik acht dat niet onbegrijpelijk (mede) in het licht van het als zodanig niet expliciet en ook niet specifiek bestreden bewijsoordeel van het hof dat het succes van de onderneming van PSS vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten. Ik merk daarbij nog op dat óók Rookie gelet op de inhoud van verschillende stellingen waarnaar zij in voetnoten 17-19 van de procesinleiding heeft verwezen ervan is uitgegaan, zij het soms wat impliciet of (zeer) sceptisch, dat het faillissement van PSS (door een goede samenwerking tussen partijen) wellicht had kunnen worden voorkomen.67.Verder merk ik nog op dat de stellingen waarnaar Rookie in voetnoten 17-19 van haar procesinleiding heeft verwezen geregeld (ook) zien op de periode na het sluiten van de Koopovereenkomst. De door de klacht gewraakte overweging van het hof in rov. 7.5. (a) van het Eindarrest ziet echter op de aanloop naar het sluiten van de Koopovereenkomst – zo begrijp ik het hof.

Ten slotte ga ik voorbij aan de stelling van Rookie in de procesinleiding dat het hof de door Rookie als essentieel aangevoerde stellingen had moeten betrekken bij de beoordeling in rov. 7.5. (c) (vi), nu Rookie in subonderdeel 2A niet aangeeft waarom het hof dit had moeten doen en wat in dit verband haar bezwaar is tegen de beoordeling van het hof in rov. 7.5. (c) (vi).

Subonderdeel 2B voert twee klachten aan.

Subonderdeel 2B voert ten eerste aan dat het hof in rov. 7.5. (c) (vi) van het Eindarrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (ik lees: in de zin van art. 24 Rv) dan wel dat het hof stellingen van ABC Hekwerk Participatie op een onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd door te overwegen dat ABC Hekwerk Participatie heeft betoogd dat de winst in het jaar na de overname, tot de periode waarin de merknaam is gedeponeerd, goed was en naar verwachting verliep. ABC Hekwerk Participatie heeft het volgens Rookie consequent over de brutowinstmarge gehad en niet over de winst.68.

Bij deze klacht bestaat geen belang omdat het hof de bewuste stelling niet heeft gehonoreerd. Het hof heeft immers iets anders bewezen geacht in rov. 7.5. (c) (vi) van het Eindarrest. Deze klacht is bovendien op inhoudelijke gronden tevergeefs voorgesteld. Een blik in de gedingstukken leert dat ABC Hekwerk Participatie inderdaad het hiervoor in randnummer 3.24 genoemde heeft betoogd.69.ABC Hekwerk Participatie heeft naast deze stelling over winst in algemene zin (die zij heeft gebaseerd op de brutowinstmarge)70.ook stellingen ingenomen over de brutowinstmarge in het bijzonder. De overweging van het hof moet zo worden begrepen dat het hof onder “winst” (ook) de brutowinstmarge heeft verstaan.71.Voor zover de klacht deze overweging of de gedingstukken anders leest, mist de klacht feitelijke grondslag. Brutowinstmarge is mijns inziens een niet onbegrijpelijke maat voor winst in algemene zin. Dat bij een positieve brutowinstmarge sprake kan zijn van een netto verlies, maakt dit niet anders. Van een onjuist of onbegrijpelijk oordeel of het verlaten van de feitelijke grondslag is hier geen sprake.

Subonderdeel 2B voert ten tweede aan dat voor zover het hof in rov. 7.5. (c) van het Eindarrest heeft gedoeld op brutowinstmarge het onbegrijpelijk is dat het hof vervolgens heeft geconstateerd dat de waarheid in het midden ligt omdat de cijfers min of meer langs de lijnen van de voorgaande periodes lagen, maar de cijfers beduidend minder goed waren dan de verwachtingen van Rookie in aanloop naar de transactie. Het hof heeft volgens het subonderdeel ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen brutowinstmarge en winst, althans het hof had de stellingen van Rookie waarnaar voetnoten 21-23 van de procesinleiding verwijzen bij zijn overweging moeten betrekken, althans deze overweging van het hof is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hier gewraakte oordeel van het hof is mijns inziens ook in het licht van deze klacht niet onbegrijpelijk. Het hof heeft met dit oordeel de “cijfers” van PSS gewaardeerd. Ik begrijp de klacht zo dat deze niet is gericht tegen de door het hof bewezen geachte inhoud van deze “cijfers” voor zover het hof met “cijfers” de brutowinstmarge heeft bedoeld. Ik meen dat het hof met “cijfers” inderdaad (ook) de brutowinstmarge heeft bedoeld. Zie randnummer 3.25 hiervoor. In die lezing – die is bestand tegen de in randnummer 3.25 besproken klacht – is het gelet ook op de in rov. 7.5. (c) van het Eindarrest gegeven motivering geenszins onbegrijpelijk dat het hof ten aanzien van de vraag of de winst goed was, heeft geoordeeld dat de waarheid in het midden ligt. Het ontbreken in deze overweging van een expliciete vermelding van het onderscheid tussen winst en brutowinstmarge dat Rookie maakt (zie de stellingen waarnaar voetnoten 21-23 van de procesinleiding verwijzen), leidt er niet toe dat de overweging van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. Het vermelden van dit onderscheid zou ook niet tot een met rov. 7.5. (c) strijdige bewijswaardering hebben geleid. De stellingen van Rookie waarnaar zij in voetnoten 21-23 verwijst, maken verder ook niet dat de overweging onbegrijpelijk is, nog los van de vraag of ABC Hekwerk Participatie c.s. deze stellingen hebben betwist. Ten slotte: het hof heeft (impliciet) wel degelijk het door Rookie gemaakte onderscheid besproken door te refereren aan de brutomarge, verwachtingen van Rookie en de (onjuiste) uitgangspunten daarbij, en de winstgevendheid en liquiditeit van PSS.72.

Subonderdeel 2C voert twee klachten aan. Ook deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

Het hof zou ten eerste in het Eindarrest hebben verzuimd een aantal essentiële stellingen bij rov. 7.5. (d) en bij het oordeel in rov. 7.6. (c) dat Rookie een onjuiste keuze heeft gemaakt te betrekken. Gelet op deze essentiële stellingen zouden deze overwegingen onbegrijpelijk zijn. Rookie noemt in haar procesinleiding in randnummer 40. een aantal stellingen die volgens haar essentieel zijn:

“a) Rookie heeft het woord- en beeldmerk geregistreerd op advies van haar advocaat;73.

b) Rookie heeft aangevoerd dat ABC Hekwerk Participatie op een laagdrempelige wijze, te weten via oppositie, zekerheid had kunnen verkrijgen over de merkregistratie. ABC Hekwerk Participatie heeft disproportioneel gehandeld door in plaats van de uitkomst van die oppositieprocedure af te wachten, de samenwerking met PSS te verbreken;74.

c) Er waren ABC Hekwerk Participatie-bedrijven die genuanceerder dachten over de handelwijze van Rookie;75.

d) ABC Hekwerk Participatie had in moeten gaan op de verzoeken van Rookie om in gesprek te gaan;76.

e) ABC Hekwerk Participatie was erop uit om PSS failliet te laten verklaren en greep de merknaamkwestie aan om de samenwerking te verbreken. Dat blijkt niet alleen uit de timing van de brief die op 29 augustus 2013 is verzonden maar ook uit het feit dat ABC Hekwerk Participatie-bedrijven ook de leveranciers van PSS benaderden met het verzoek om PSS niet meer van leveringen te voorzien;77.

f) ABC Hekwerk Participatie had ten tijde van de deponering door Rookie niet geregistreerd het woord- en beeldmerk ‘ABC’ en ‘ABC Hekwerk’ terwijl zij zich daartoe wel uitdrukkelijk jegens PSS had verbonden in de licentieovereenkomst met PSS. ABC Hekwerk Participatie pleegde aldus ten minste zes maanden wanprestatie jegens PSS op dit punt, terwijl PSS in diezelfde periode € 10.000,- betaalde voor het gebruik van merken die niet door ABC Hekwerk Participatie waren geregistreerd.78.Feitelijk had PSS helemaal geen licentie, althans ze had wel een licentie doch op merken die in het geheel niet waren ingeschreven in het merkenregister en daarmee een dode letter. In die context moet worden bezien dat Rookie in juli 2013 aanleiding zag om alsnog voor registratie zorg te dragen om de woord- en beeldmerken ‘ABC Hekwerk’ en ‘ABC Security Systems’ ogenschijnlijk veilig te stellen voor gebruik door ABC Hekwerk Participatie, de ABC-bedrijven en PSS;79.

g) De hiervoor genoemde aanvragen door Rookie voor de registratie van de merken ‘ABC Hekwerk’ en ‘ABC Security Systems’ moeten overigens worden bezien in de context van destijds. Rookie stond op dat moment al met haar rug tegen de muur;80.

h) PSS was niet betrokken bij de hiervoor genoemde registratie van Rookie. PSS had ook geen zeggenschap over deze gedraging van Rookie. Gesteld noch gebleken is dat het handelen van Rookie aan PSS moet worden toegerekend, zodat het handelen van Rookie geen tekortkoming van PSS oplevert in haar samenwerkings- en licentieovereenkomst met ABC (waarbij Rookie overigens zelfstandig geen partij is). Rookie heeft ook niet gehandeld in hoedanigheid van bestuurder van PSS. In dat licht bezien is de merkregistratie door Rookie ook niet relevant in het kader van het probandum of zij onjuiste keuzes heeft gemaakt binnen de onderneming van PSS. Gelet op het voorgaande ontbreekt ook een juridische grond voor ABC Hekwerk Participatie om de licentieovereenkomst met PSS met onmiddellijke ingang op te zeggen met een beroep op artikel 2.4 van die overeenkomst. Op grond van dat artikel is ABC Hekwerk Participatie immers slechts gerechtigd indien PSS (zij is immers licentienemer) op onevenredige wijze de belangen van een andere licentiehouder van ABC Hekwerk Participatie dan wel ABC Hekwerk Participatie schaadt. Desalniettemin heeft ABC Hekwerk Participatie de licentieovereenkomst met PSS op 29 augustus 2013 toch met onmiddellijke ingang opgezegd. ABC Hekwerk Participatie pleegde daarmee feitelijk wanprestatie jegens PSS. De consequenties van die onmiddellijke opzegging van de licentie- en samenwerkingsovereenkomst komen om die reden voor rekening en risico van ABC Hekwerk Participatie.”81.

Nog daargelaten of deze stellingen inderdaad (op deze wijze) in feitelijke instanties zijn ingenomen en of ABC Hekwerk Participatie c.s. deze stellingen hebben betwist, meen ik dat deze klacht faalt. Ik bespreek de stellingen van Rookie hierna gezamenlijk omdat Rookie niet aangeeft, laat staan voor elke stelling afzonderlijk, waarom deze stellingen zouden meebrengen dat de oordelen in rov. 7.5. (d) en het oordeel dat Rookie een onjuiste keuze heeft gemaakt in rov. 7.6. (c) van het Eindarrest, onbegrijpelijk zijn. De reden daarvoor is mijns inziens eenvoudig: deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk in het licht van deze stellingen. Voor zover het hof al zou hebben nagelaten om (een deel van) deze stellingen bij deze oordelen te betrekken, geldt dat het geen enkel verschil voor deze oordelen zou hebben uitgemaakt als het hof dat wel zou hebben gedaan. Deze stellingen zijn dus niet essentieel voor deze oordelen. Het hof heeft namelijk als zodanig niet expliciet en ook niet specifiek bestreden geoordeeld: “Rookie heeft de merknaam van de ABC-bedrijven gedeponeerd in de wetenschap dat die merknaam haar niet toekwam en wel toebehoorde aan de ABC-bedrijven. Rookie was niet bereid de merknaam op eerste verzoek over te dragen aan de ABC-bedrijven.”82.De rest van de met deze klacht bestreden oordelen is een herhaling van dit oordeel of bouwt hierop voort. Dat het hof deze keuzes van Rookie onjuist of niet verantwoord heeft genoemd, is geenszins onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen. De belangrijkste reden daarvoor is dat Rookie volgens het hof wist dat de merknaam haar niet toekwam. De oordelen dat Rookie met de weigering om gehoor te geven aan het verzoek om de merknaam over te dragen welbewust het risico nam dat de vertrouwensband en de samenwerking met de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven onherstelbaar zouden worden beschadigd, dat dit risico zich heeft verwezenlijkt, en dat een belangrijke oorzaak van het faillissement van PSS deze gang van zaken was, vloeien niet onbegrijpelijk voort uit de door het hof niet verantwoord geachte keuzes van Rookie. De hiervoor in randnummer 3.29 weergegeven stellingen van Rookie maken dat niet anders. Integendeel: de stellingen van Rookie bevestigen eerder dat de samenwerking is beschadigd door deze keuzes van Rookie.

Ten tweede zou de slotsom van rov. 7.5. (d) ook onbegrijpelijk zijn in het licht van de constatering van het hof in rov. 7.6. (c) dat de keuze van Rookie de slotfase van de samenwerking heeft ingeleid, maar dat dit slechts de druppel was – één van de vele oorzaken van het faillissement van PSS. Volgens rov. 7.6. (c) zijn de stroeve samenwerking, de handelwijze van de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven daarbij en de onjuiste voorlichting in de aanloop naar de transactie evenzeer aan te merken als oorzaken van het faillissement.

In het spoor van de vorige klacht, faalt ook deze klacht. Er is geen tegenstrijdigheid tussen rov. 7.5. (d) en rov. 7.6. (c) van het Eindarrest op de door de klacht aan de orde gestelde punten, en ook geen op andere gronden onbegrijpelijk oordeel. In beide rechtsoverwegingen worden (meerdere) oorzaken genoemd van het faillissement van PSS. Geenszins onbegrijpelijk is dat een faillissement door meerdere omstandigheden kan zijn ontstaan. Ik merk daarbij nog op dat het hof in rov. 7.5. (d) van het Eindarrest de “gang van zaken”, met name de stukgelopen samenwerking, als een belangrijke oorzaak van het faillissement heeft aangemerkt. Het hof heeft daarin in ieder geval niet geoordeeld dat de niet verantwoorde keuzes van Rookie om de merknaam te deponeren en niet terug te geven de enige of belangrijkste oorzaak zijn geweest van het stuklopen van de samenwerking en/of het faillissement van PSS. Het hof heeft daarin ook niet geoordeeld dat Rookie deze keuzes heeft gemaakt met het oogmerk om de samenwerking te frustreren. Zie randnummer 3.30 hiervoor.

Subonderdeel 2D voert aan dat rov. 7.5. (e) en 7.6. (a) van het Eindarrest onbegrijpelijk zijn, nu het hof daarin niet de stellingen bespreekt die Rookie heeft ingenomen met betrekking tot het profiteren door ABC Hekwerk Participatie van het faillissement. Ik geef de in dit verband door Rookie aangevoerde stellingen letterlijk weer:

In randnummer 43. van de procesinleiding:

“a) ABC Hekwerk profiteert van het faillissement van PSS, want ABC Hekwerk heeft feitelijk de onderneming van PSS voortgezet, met alle omzet van de ABC-bedrijven van dien en zonder de financiële ballast uit het verleden;83.

b) De aandelen in het nieuwe bedrijf zijn inmiddels verkocht voor ruim € 1.000.000,-. Het faillissement is dus voor ABC Hekwerk zeer lucratief gebleken;84.

c) ABC Hekwerk heeft nog geprofiteerd van het faillissement van PSS doordat zij goederen aan de faillissementsboedel van PSS heeft onttrokken om zelfstandig, zonder PSS een servicecontract voor defensie te kunnen voortzetten;85.

d) ABC Hekwerk ging in de eerste helft van 2013 meerdere producten rechtstreeks (…) [inkopen, A-G] bij toeleveranciers van PSS.86.Niet alleen was sprake van rechtstreekse inkoop door ABC Hekwerk en de ABC-bedrijven, ook werd PSS welbewust buitenspel gezet door ABC Hekwerk en de ABC-bedrijven bij nota bene de grootste rechtstreekse klant van PSS, zijnde Bosch. Voornoemd handelen van ABC Hekwerk betekende een flagrante schending van het bepaalde in artikel 9.1 aanhef en onder d van de akte van levering van de aandelen.”87.

En in randnummer 44. in combinatie met randnummer 40. (e) van de procesinleiding:88.

“e) ABC Hekwerk Participatie was erop uit om PSS failliet te laten verklaren en greep de merknaamkwestie aan om de samenwerking te verbreken. Dat blijkt niet alleen uit de timing van de brief die op 29 augustus 2013 is verzonden maar ook uit het feit dat ABC Hekwerk Participatie-bedrijven ook de leveranciers van PSS benaderden met het verzoek om PSS niet meer van leveringen te voorzien.”

Mijns inziens faalt ook deze klacht, nog daargelaten of ABC Hekwerk Participatie c.s. deze stellingen hebben betwist. Ik bespreek deze stellingen hierna gezamenlijk, omdat Rookie in haar procesinleiding niet precies aangeeft, laat staan voor elke stelling afzonderlijk, waarom deze stellingen zouden meebrengen dat de oordelen in rov. 7.5. (e) en 7.6. (a) van het Eindarrest onbegrijpelijk zijn. Ik begrijp de klacht zo dat in essentie erover wordt geklaagd dat het oordeel dat ABC Hekwerk Participatie niet heeft geprofiteerd van het faillissement van PSS onbegrijpelijk is, gelet op de aangevoerde stellingen van Rookie.89.

Het hof heeft in rov. 7.5. (e) van het Eindarrest om verschillende redenen geoordeeld dat ABC Hekwerk Participatie niet heeft geprofiteerd van het faillissement van PSS en dat er ook geen sprake is geweest van een vooropgezet plan om PSS als verlieslijdende onderneming kwijt te raken (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G):90.

“De curator van PSS heeft in het faillissement belangrijke activa verkocht aan de concurrent. Daarnaast was PSS door het faillissement niet meer beschikbaar voor samenwerking met ABC-bedrijven. De ABC-bedrijven stonden door deze gebeurtenissen voor belangrijke uitdagingen in hun ondernemingen. Deze uitdagingen betroffen praktische en operationele aspecten en ook de reputatie van de organisatie en de band met klanten. In die zin hebben de ABC-bedrijven in verschillende opzichten nadeel geleden door het faillissement van PSS.

Verder heeft ABC na de faillietverklaring van PSS een nieuwe onderneming opgericht die min of meer de functie had in de ABC-organisatie, die PSS voorheen had.

Het hof beoordeelt hier het standpunt van Rookie dat ABC heeft geprofiteerd van het faillissement van PSS en een vooropgezet plan had om PSS als verlieslijdende onderneming kwijt te raken en om zelf de waardevolle functies te gaan uitoefenen. Het hof verwerpt dit standpunt. Niets is bewezen waaruit volgt dat ABC een dergelijk plan had. Duidelijk is geworden dat ABC met de nieuwe onderneming, reageerde op het faillissement van PSS en naar bevind van zaken regelingen heeft getroffen voor haar onderneming en de daaraan gelieerde licentienemers.”

Het is mijns inziens om de volgende redenen niet onbegrijpelijk dat het hof niet bewezen heeft geacht dat ABC Hekwerk Participatie van het faillissement van PSS heeft geprofiteerd of een vooropgezet plan had om PSS als verlieslijdende onderneming kwijt te raken, ook niet in het licht van de stellingen in randnummer 3.33, nog daargelaten of Rookie deze stellingen inderdaad in feitelijke instanties heeft ingenomen. De hiervoor onderstreepte passages in rov. 7.5. (e) van het Eindarrest wijzen mijns inziens niet onbegrijpelijk op nadelen van het faillissement voor de ABC Hekwerk Participatie-bedrijven en op de reden waarom ABC Hekwerk Participatie na het faillissement een nieuwe onderneming heeft opgericht. Rookie klaagt niet specifiek en expliciet over de begrijpelijkheid van het aanwezig achten van deze nadelen van het faillissement voor ABC Hekwerk Participatie en van deze reden voor het oprichten van een nieuwe onderneming. Bovendien staan de hiervoor in randnummer 3.33 weergegeven stellingen voor een groot deel hoe dan ook niet op gespannen voet met de hiervoor onderstreepte passages in rov. 7.5. (e) van het Eindarrest. Rookie neemt in deze stellingen wel het standpunt in dat ABC Hekwerk Participatie van het faillissement van PSS heeft geprofiteerd en dat ABC Hekwerk Participatie op het faillissement van PSS uit was, maar het hof heeft deze standpunten niet onbegrijpelijk niet bewezen geacht. De feiten en omstandigheden die Rookie in de stellingen voor haar standpunten aanvoert, maken dat mijns inziens niet anders. De meeste stellingen sluiten op zich ook niet uit dat ABC Hekwerk Participatie niet heeft geprofiteerd van het faillissement van PSS en niet een vooropgezet plan had om PSS als verlieslijdende onderneming kwijt te raken.

Ik merk ten slotte nog op dat bij de klacht van subonderdeel 2D tegen rov. 7.6. (a) van het Eindarrest geen belang bestaat, nu de oordelen in die rechtsoverweging hoe dan ook door het slagende onderdeel 1 worden getroffen.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof over de door Rookie gevorderde schadevergoeding en is gericht tegen rov. 7.6. (d) van het Eindarrest.91.

Subonderdeel 3A voert aan dat het hof door te overwegen dat de schade in een te ver verwijderd verband staat, is uitgegaan van een onjuiste regel over de stelplicht in het kader van art. 6:98 BW, of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (ik begrijp: in de zin van art. 24 Rv), of een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] heeft gegeven.

Deze klacht faalt. Rov. 7.6. (d) van het Eindarrest bevat geen expliciet oordeel over de stelplicht- en bewijslastverdeling. Wel heeft het hof daarin geoordeeld dat Vordering 3 tegenover [verweerder 2] en ABC Hekwerk Participatie moet worden afgewezen, omdat de schade die deze vordering aan de orde stelt – zie daarvoor randnummers 2.6-2.7 hiervoor – redelijkerwijs niet kan worden toegerekend aan de onjuiste inlichtingen van ABC Hekwerk Participatie c.s.92.Hierin lees ik niet dat Rookie onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is van een art. 6:98 BW-verband, zodat subonderdeel 3A in zoverre feitelijke grondslag mist. Het hof heeft geoordeeld dat dit verband afwezig is. Daarentegen heeft het hof mijns inziens niet onbegrijpelijk een verweer in de stellingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. gelezen met de strekking dat het in art. 6:98 BW bedoelde verband afwezig is. ABC Hekwerk Participatie c.s. hebben in dit kader in hun schriftelijke toelichting in voetnoot 13 verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties.93.Meermaals herhalen ABC Hekwerk Participatie c.s. op die plaatsen dat het causaal verband ontbreekt en dat Rookie dit causaal verband alsmede de beweerdelijke schade onvoldoende heeft onderbouwd. ABC Hekwerk Participatie c.s. hebben in de kern gesteld dat deze beweerdelijke schade niet in de risicosfeer van ABC Hekwerk Participatie c.s. ligt maar in die van Rookie, PSS en/of Euro Barrier.94.Het hof heeft dit verweer kennelijk en – als gezegd – niet onbegrijpelijk zo uitgelegd dat ABC Hekwerk Participatie c.s. daarmee hebben betoogd dat deze beweerdelijke schade nauw verband houdt met de talrijke keuzes die in de onderneming (en bij Euro Barrier) zijn gemaakt en met het verwezenlijkte ondernemingsrisico, waardoor volgens het hof geen sprake is van een art. 6:98 BW-verband. Zie in dit verband nog randnummers 2.20 en 3.17-3.19 hiervoor, en het bewijsoordeel van het hof in rov. 7.5. (a)-(d) van het Eindarrest.

Subonderdeel 3B voert een drietal klachten aan. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

Ten eerste zou de overweging van het hof in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest dat de onjuiste mededelingen in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling ten opzichte van [verweerder 2] onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn in het licht van de bindende eindbeslissing in rov. 3.29. van het Tussenarrest (herhaald in rov. 5.5., derde gedachtestreepje, van het Eindarrest). Als het hof van die bindende eindbeslissing had willen terugkomen, had het hof volgens dit subonderdeel [verweerder 2] in de gelegenheid moeten stellen om zich uit te laten over dat voornemen. En voor zover het hof van die beslissing niet heeft willen terugkomen, is rov. 7.6. (d), mede in het licht van die overwegingen, volgens het subonderdeel onjuist (miskenning van de leer van de bindende eindbeslissing) dan wel onbegrijpelijk.

Deze klacht faalt. Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, is de overweging van het hof dat de onjuiste mededelingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling niet de reden of grond op basis waarvan het hof Vordering 3 in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest heeft afgewezen,95.zodat in zoverre feitelijke grondslag ontbreekt. Maar ook als dat wel het geval zou zijn geweest, bestaat er geen belang bij een klacht die tegen deze overweging is gericht omdat het ontbreken van het art. 6:98 BW-verband de afwijzing van Vordering 3 zelfstandig draagt.96.Het hof heeft met de overweging dat de onjuiste mededelingen voldoende zijn verdisconteerd in het oordeel over de dwaling mijns inziens slechts geconstateerd dat die onjuiste inlichtingen de grondslag zijn voor het succesvolle beroep op dwaling en dat Rookie om die reden recht heeft op een vergoeding voor het bedrag van het onjuist gewaardeerde gedeelte van de Overnamebalans vanwege de toewijzing van Vordering 2.97.Anders dan het subonderdeel stelt, bestaat er verder geen tegenstrijdigheid tussen de overweging dat de onjuiste mededelingen in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling enerzijds, en rov. 3.29. van het Tussenarrest en rov. 5.5. van het Eindarrest anderzijds. Met rov. 7.6. (d) van het Eindarrest is het hof gezien het voorgaande dus niet teruggekomen van een bindende eindbeslissing in rov. 3.29. van het Tussenarrest en rov. 5.5. van het Eindarrest. Rov. 7.6 (d) van het Eindarrest is gezien het voorgaande ook niet onbegrijpelijk.

Ten tweede had het hof in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest volgens het subonderdeel niet mogen volstaan met de overweging dat de onjuiste mededelingen in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling, althans is die overweging zonder nadere motivering niet begrijpelijk, omdat het hof niet alleen heeft geoordeeld dat ABC Hekwerk Participatie onjuiste informatie heeft gedeeld maar ook dat zij informatie heeft achtergehouden voor Rookie. Rookie verwijst voor dit laatste naar rov. 3.23. van het Tussenarrest en rov. 7.5. (a) van het Eindarrest. Ook de overweging aan het slot van rov. 7.6. (d) van het Eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat Rookie er ten onrechte van uit lijkt te gaan dat dwaling automatisch tot een schadevergoedingsplicht uit wanprestatie dan wel onrechtmatige daad leidt, is volgens het subonderdeel in het licht van wat het hof bewezen heeft geacht over het achterhouden van informatie onjuist dan wel onbegrijpelijk.

Bij deze klacht bestaat net als bij de vorige klacht geen belang. De overweging van het hof dat de onjuiste mededelingen in voldoende mate zijn verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling en dat Rookie er ten onrechte van uit lijkt te gaan dat dwaling automatisch tot een schadevergoedingsplicht uit wanprestatie dan wel onrechtmatige daad leidt, zijn niet redengevend voor het oordeel van het hof in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest dat Vordering 3 moet worden afgewezen.98.Het hof heeft Vordering 3 in deze rechtsoverweging als gezegd enkel afgewezen op grond van het ontbreken van een art. 6:98 BW-verband.99.Met de overweging dat dwaling niet automatisch leidt tot een schadevergoedingsplicht uit wanprestatie of onrechtmatige daad heeft het hof slechts aangegeven dat een daarvan afwijkende stelling in algemene zin onjuist is.

Ten derde zou rov. 7.6. (d) van het Eindarrest onbegrijpelijk zijn in het licht van de beweerdelijke stelling van Rookie dat [verweerder 2] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Rookie heeft volgens het subonderdeel aangevoerd:100.

“ [verweerder 2] was bestuurder van ABC Hekwerk ten tijde van de onjuiste mededelingen en hij heeft, als vertegenwoordiger van ABC Hekwerk, de gesprekken met [R]ookie gevoerd waarin de onjuiste mededelingen zijn gedaan respectievelijk waarin evident relevante informatie voor Rookie is verzwegen. Dit alles terwijl [verweerder 2] van de daadwerkelijke feiten op de hoogte was, althans daarvan op de hoogte had moeten zijn.”

In de toelichting op grief 5 heeft Rookie volgens het subonderdeel naar deze toelichting verwezen ter onderbouwing van de stelling dat ook ABC Hekwerk Participatie aansprakelijk is tegenover Rookie voor de schade.101.Het hof had volgens het subonderdeel beide stellingen moeten betrekken bij rov. 7.6. (d) van het Eindarrest. Dan had het hof volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de slotsom kunnen komen dat de onjuiste mededelingen voldoende zijn verdisconteerd in het oordeel over de dwaling en dat Rookie ten onrechte lijkt te veronderstellen dat dwaling automatisch leidt tot een schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad of wanprestatie.

Nog daargelaten of deze stelling door ABC Hekwerk Participatie c.s. is betwist, is ook deze klacht tevergeefs voorgesteld. Deze klacht richt zich net als de voorgaande klachten van subonderdeel 3B niet tegen de dragende overweging voor de afwijzing van Vordering 3 in rov. 7.6. (d) van het Eindarrest. Hoe dan ook valt niet in te zien waarom de door de klacht genoemde overwegingen van het hof onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn in het licht van de stelling dat [verweerder 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ik verwijs verder naar randnummers 3.39-3.45 om herhaling te voorkomen.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht en is gericht tegen rov. 7.7. en 8. van het Eindarrest. Omdat onderdeel 1 slaagt, geldt dit in zoverre ook voor deze voortbouwklacht, met dien verstande dat de proceskostenveroordeling in de door onderdeel 4 bestreden rov. 8. van het Eindarrest mijns inziens in stand kan blijven. ABC Hekwerk Participatie c.s. zijn in het Eindarrest aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en als Uw Raad mij volgt in mijn beoordeling van het principale en incidenteel cassatieberoep verandert dat niet. De proceskostenveroordeling ten laste van ABC Hekwerk Participatie c.s. bouwt ook niet voort op en hangt ook niet samen met een door Rookie in cassatie met succes bestreden beslissing.102.

Nu het principale cassatieberoep gedeeltelijk slaagt en tot cassatie leidt, kom ik toe aan een bespreking van het op die voorwaarde ingestelde incidenteel cassatieberoep van ABC Hekwerk Participatie c.s. Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit één middel dat enkel rov. 7.6. (d) van het Eindarrest bestrijdt. Het middel voert aan dat het hof met zijn overweging dat de beweerdelijke schade van Rookie in een te ver verwijderd verband staat met de onjuiste inlichtingen en dat deze beweerdelijke schade in redelijkheid niet aan de onjuiste inlichtingen kan worden toegerekend, ten onrechte en/of onbegrijpelijk (impliciet) heeft geoordeeld dat er een condicio-sine-qua-non-verband bestaat tussen de beweerdelijke schade van Rookie en onjuiste inlichtingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. Het middel bestrijdt deze overweging voor zover deze inderdaad zo moet worden gelezen dat het hof het hiervoor bedoelde condicio-sine-qua-non-verband hierin aanwezig heeft geacht.

Voor zover het incidenteel cassatieberoep ervan uitgaat dat het hof in deze overweging een oordeel heeft gegeven over het condicio-sine-qua-non-verband mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in deze overweging in het midden gelaten of sprake is van een condicio-sine-qua-non-verband tussen beweerdelijke schade van Rookie en onjuiste inlichtingen van ABC Hekwerk Participatie c.s. en heeft geoordeeld dat het in art. 6:98 BW bedoelde causaal verband ontbreekt. Gelet op de door het hof in deze rechtsoverweging beoordeelde schade (“kosten en verliezen uit onderneming, en kosten en verliezen vanwege het faillissement van Eurobarrier”) en de in de vierde alinea van rov. 8. van het Eindarrest toegewezen vordering, heeft het gedeelte van rov. 7.6. (d) van het Eindarrest over het causaal verband betrekking op Vordering 3 en niet op Vordering 2.103.Rov. 7.6. (d) van het Eindarrest gaat in dit gedeelte dus niet over de gevorderde schadevergoeding ten aanzien van het gedeelte van de waarde van de post onderhanden werk op de Overnamebalans dat onjuist is (Vordering 2). Dat het hof het beroep van Rookie op dwaling als gevolg van onjuiste inlichtingen heeft gehonoreerd,104.betekent verder niet dat het hof daarmee ten aanzien van Vordering 3 heeft geoordeeld dat het hiervoor bedoelde condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is.105.Nogmaals: het hof heeft dit in het midden gelaten.

Voor zover het incidenteel cassatieberoep als (extra) voorwaarde voor behandeling stelt dat de hiervoor genoemde overweging van het hof een oordeel bevat over het hiervoor genoemde condicio-sine-qua-non-verband, wordt niet toegekomen aan een beoordeling van het incidenteel cassatieberoep. Aan die voorwaarde is gelet op randnummers 4.1-4.2 hiervoor immers niet voldaan.

De slotsom is dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep (en in zoverre ook de voortbouwklacht onderdeel 4) slaagt, zodat het Tussenarrest en het Eindarrest dienen te worden vernietigd. Het incidenteel cassatieberoep faalt.

Ik geef Uw Raad in overweging om de zaak zelf af te doen, mede gelet op het feit dat deze zaak al bijna negen jaar loopt. Uw Raad kan de zaak mijns inziens op de volgende wijze zelf afdoen:

- veroordeling van ABC Hekwerk Participatie tot volledige terugbetaling van de Koopprijs (verminderd met het bedrag van € 107.313,- dat al betaald is);106.

- afwijzing van Vordering 2 en van de bij Vordering 2 horende vordering tot vergoeding van wettelijke rente,107.nu door de volledige toewijzing van de primaire Vordering 1 niet wordt toegekomen aan de subsidiaire Vordering 2;108.

- de dictumonderdelen in rov. 8., tweede en negende alinea, van het Eindarrest moeten in zoverre worden vernietigd dat bepaald wordt dat de dictumonderdelen in rov. 3.2.-3.4. van het eindvonnis van 14 februari 2018 vernietigd worden voor zover [verweerder 2] in die rechtsoverwegingen verplicht wordt iets te betalen (hiermee komt ook de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring in rov. 3.6. (gedeeltelijk) en de hoofdelijke aansprakelijkheid te vervallen);109.

- toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat ABC Hekwerk Participatie en [verweerder 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de misleidende voorstelling van zaken, die Rookie heeft gevorderd110.in aanvulling op het primair en subsidiair gevorderde (zonder daarbij te bepalen dat een schadevergoedingsbedrag is verschuldigd);111.

- bekrachtiging van de bestreden arresten voor het overige.112.

Ik licht nu toe waarom deze wijze van zelf afdoen mogelijk is en dus geen verwijzing door Uw Raad hoeft plaats te vinden.

Allereerst meen ik dat het ook na verwijzing niet mogelijk zou zijn om in deze zaak aan de vernietiging van de Koopovereenkomst haar werking op grond van art. 3:53 lid 2 BW te ontzeggen en/of een geldelijke uitkering op grond van onbillijke bevoordeling in de zin van die bepaling toe te kennen aan ABC Hekwerk Participatie, omdat in deze zaak geen sprake is van bezwaarlijkheid in de zin van art. 3:53 lid 2 BW. Zie randnummers 3.2-3.12 hiervoor voor een uitgebreide motivering, waarbij ik ook inga op de in dit kader door ABC Hekwerk Participatie aangevoerde feitelijke grondslag.

Daar komt bij dat andere correcties op de (gevolgen van) vernietiging op grond van dwaling niet aan de orde zijn.113.Vooropgesteld: er bestaan vier correctiemechanismen114.waarvoor geldt dat het niet direct uitgesloten is dat die van toepassing kunnen zijn op een geval als aan de orde in deze zaak. Afgezien van art. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW die kunnen voorkomen dat een succesvol beroep op art. 6:228 BW wordt gedaan,115.gaat het om een drietal specifieke correctiemechanismen:116.

- ingevolge art. 6:230 lid 1 BW vervalt de bevoegdheid tot vernietiging wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft (lid 1); ook de rechter kan op verlangen van een van de partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen (lid 2);117.

- art. 6:278 BW brengt mee dat de partij die een reeds (in ieder geval gedeeltelijk)118.uitgevoerde overeenkomst vernietigt nadat de verhouding in waarde tussen hetgeen over en weer bij ongedaanmaking zou moeten worden verricht zich te haren gunste heeft gewijzigd, verplicht is door bijbetaling de oorspronkelijke waardeverhouding119.te herstellen, als aannemelijk is dat zij zonder deze wijziging de overeenkomst niet zou hebben vernietigd en aangestuurd op ongedaanmaking.120.Art. 6:278 BW roept een nieuwe verbintenis in het leven;121.

- er is voor renteswaps in een prejudiciële beslissing van Uw Raad een correctiemechanisme aanvaard voor gevallen waarin “aannemelijk is dat (…) [dwalende partij, A-G] ook bij afwezigheid van de dwaling voor afdekking van het renterisico zou hebben gekozen”.122.Dit correctiemechanisme vloeit voort uit het stelsel van de wet en (andere) in de wet geregelde gevallen en houdt het volgende in: de verbintenissen uit hoofde van onverschuldigde betaling worden (zoveel mogelijk) ingericht naar de positie waarin de dwalende partij zou verkeren als zij niet zou hebben gedwaald.123.Deze correctie geldt dus voor de situatie waarin partijen een andere overeenkomst zouden hebben gesloten als er geen sprake was geweest van dwaling en die andere overeenkomst (naast eventuele voordelige gevolgen ook) nadelige gevolgen zou hebben gehad voor de dwalende partij, waardoor volledige ongedaanmaking van de werkelijk aangegane overeenkomst, inclusief de daarmee gepaard gaande (financiële) consequenties, ook in het licht van de belangen van de wederpartij, niet gerechtvaardigd hoeft te zijn.124.Uw Raad benadrukt de bijzonderheden van renteswaps die (mede) aanleiding geven tot het toepassen van deze correctie (rov. 3.6.6), waardoor niet zeker is of deze correctie ook kan worden toegepast buiten de sfeer van de renteswaps.

Deze correctiemechanismen zijn in deze zaak echter niet aan de orde. Ik acht daarvoor het volgende redengevend.

In cassatie heeft ABC Hekwerk Participatie niet geklaagd over het oordeel dat het hof aan de vernietiging van de Koopovereenkomst de werking niet heeft ontzegd noch tegen het oordeel dat daarom in beginsel de gehele koopprijs moet worden terugbetaald, zodat van deze oordelen moet worden uitgegaan.125.Ook klaagt ABC Hekwerk Participatie er niet over dat het hof een ander correctiemechanisme had moeten toepassen. Gelet op de eveneens onbestreden uitleg van het hof van de stellingen van ABC Hekwerk Participatie moet ervan worden uitgegaan dat ABC Hekwerk Participatie in feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan op een andere correctie op de gevolgen van vernietiging dan art. 3:53 lid 2 BW (zie randnummers 2.10-2.11, 2.13-2.14, 2.22 en 2.24 hiervoor). De inhoud van het verweer en de aangevoerde feitelijke grondslag daarvoor van ABC Hekwerk Participatie zijn niet in geschil. De rechter heeft in deze zaak verder geen (ambtshalve) onderzoek buiten het verweer van ABC Hekwerk Participatie om gedaan en uitdrukkelijk geen andere verweren van ABC Hekwerk Participatie als een te beoordelen geschilpunt aangemerkt (zie eveneens randnummers 2.10-2.11, 2.13-2.14, 2.22 en 2.24 hiervoor). Ook dit is in cassatie onbestreden. Verder heeft het hof als gezegd de reconventionele vorderingen tot vergoeding van schade afgewezen,126.en ABC Hekwerk Participatie c.s. hebben hiertegen geen klachten gericht in cassatie, zodat ook van die afwijzing moet worden uitgegaan.

Een ambtshalve mogelijkheid en/of plicht tot onderzoek naar de toepassing van andere correctiemechanismen is in deze zaak verder niet aan de orde.127.De aangevoerde feitelijke grondslag door ABC Hekwerk Participatie biedt ook onvoldoende ruimte om op grond van art. 25 Rv andere correcties ambtshalve toe te passen (art. 24 Rv).128.ABC Hekwerk Participatie heeft in feitelijke instanties immers geen beroep gedaan op andere correcties op de gevolgen van de vernietiging krachtens dwaling, althans op verweren die daartoe strekken en die in een geval als het onderhavige mogelijk een rol kunnen spelen, en ABC Hekwerk Participatie heeft daarvoor ook niet de feitelijke grondslag aangevoerd. Een debat daarover heeft niet plaatsgevonden.129.Dus: in feitelijke instanties heeft er geen debat plaatsgevonden over de vragen of ABC Hekwerk Participatie (tijdig) een wijziging van de gevolgen van de Koopovereenkomst heeft voorgesteld of verlangd (dit is een gepasseerd station omdat vaststaat dat de Koopovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd), of er een voor Rookie voordelige wijziging van de waardeverhouding heeft plaatsgevonden tussen de prestaties die bij ongedaanmaking moeten worden verricht,130.of Rookie zonder een dergelijke wijziging ook voor de vernietiging van de Koopovereenkomst zou hebben gekozen, en wat de waardeverhouding ten tijde van de uitvoering van de Koopovereenkomst (en in het verlengde daarvan: de omvang van een eventuele bijbetaling op grond van art. 6:278 BW) was. Ook heeft er geen debat plaatsgevonden over de vraag met welke (eventuele) nadelen en/of voordelen Rookie in de hypothetische situatie zonder de dwaling zou zijn geconfronteerd, ten opzichte van de werkelijke situatie met dwaling, ervan uitgaande dat de Koopovereenkomst is vernietigd.131.Deze omstandigheden kunnen in het algemeen relevant zijn bij een beroep op (andere) correctiemechanismen. Zie randnummer 5.5 hiervoor.

De conclusie strekt tot vernietiging van het Tussenarrest en het Eindarrest en tot afdoening op de wijze zoals vermeld in randnummer 5.2.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G