3.3.4.4 Is opeisbaarheid vereist?

81. Art. 6:52 BW vereist dat de vordering van de opschortende partij opeisbaar is. Dit vereiste staat niet voor niets in art. 6:52 BW. Het opschortingsrecht dient als reactie op niet-nakoming door de wederpartij. De verplichting tot afgifte kan in beginsel niet worden opgeschort als de wederpartij nog niet behoeft te presteren.1 Door het niet-afgeven wordt het evenwicht tussen de wederzijdse prestaties hersteld.2 Dit op zijn beurt, houdt uiteindelijk verband met het beginsel ‘pacta sunt servanda’: overeenkomsten dienen te worden nagekomen. Het stokken van de nakoming dient zoveel mogelijk te worden beperkt. Dat komt onder meer tot uiting in de regeling van schuldeisersverzuim van art. 6:59 BW: de wederpartij van de opschortende partij komt door de opschorting in schuldeisersverzuim en is bijgevolg niet bevoegd om zelf op te schorten, zie art. 6:54 sub a BW. De vraag, wie als eerste dient na te komen, moet per geval aan de hand van de partijafspraken en de gebruiken worden vastgesteld.

82. Het begrip ‘opeisbaarheid’ is niet vastomlijnd.3 Niet-opeisbaarheid betekent in het algemeen dat de vordering reeds bestaat, maar nakoming (nog) niet kan worden afgedwongen.4 In het algemeen wordt met niet- opeisbaarheid een verbintenis bedoeld waarvoor een termijn voor nakoming is bepaald. Tussen het moment van het ontstaan van de vordering van de retentor en het moment van opeisbaarheid is het een bestaande vordering onder opschortende tijdsbepaling. Ik versta opeisbaarheid in die zin dat de schuldenaar niet nakomt, terwijl nakoming al gevorderd kan worden. Zwaardere eisen worden niet aan de niet-nakoming gesteld voor het ontstaan van de bevoegdheid tot opschorting. Verzuim in de zin van 6:81 e.v. BW is niet vereist, noch een ‘tekortkoming in de nakoming’ in de zin van art. 6:74 en 6:265 BW.5

83. In de literatuur bestaat (een beetje) discussie over de vraag of de vordering (slechts) dient te bestaan of eveneens opeisbaar dient te zijn voor het ontstaan van de bevoegdheid tot terughouding. Ik geef de discussie in de literatuur hieronder weer, maar zeg er direct bij dat deze naar mijn mening niet van groot praktisch belang is. Ofwel opeisbaarheid is wel een vereiste. Een eventuele opschorting voorafgaand aan opeisbaarheid is dan mogelijk met behulp van art. 6:80 BW. Ofwel alleen het bestaan van een vordering is vereist, maar niet de opeisbaarheid daarvan. Art. 6:80 BW (of 6:263 BW, ingeval van tegenover elkaar staande verbintenissen uit wederkerige overeenkomsten) is dan niet nodig.

Naar de mening van Steneker en het Hof Den Bosch dient de vordering van de retentor slechts te bestaan, maar deze hoeft niet opeisbaar te zijn voor het ontstaan van de opschortingsbevoegdheid.6 De eis van opeisbaarheid van de vordering wordt in art. 3:290 BW immers niet gesteld. In de visie van Steneker is daarmee ingevolge art. 6:57 BW juist afgeweken van de algemene regeling van opschortingrechten en is art. 6:52 BW op dit punt dus niet van toepassing. Steun voor deze opvatting vindt hij in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:291 lid 1 BW:

In Stenekers opvatting kan de schuldeiser zich zodra hij een vordering op zijn wederpartij heeft, verweren tegen een vordering tot afgifte door laatstgenoemde. Op die manier voorkomt de schuldeiser dat de schuldenaar vlak voor het opeisbaar worden van de vordering afgifte van de geretineerde zaak kan eisen, waardoor de schuldeiser op slinkse wijze een potentieel pressiemiddel ontnomen zou kunnen worden.

84. Gelet op het feit dat art. 6:52 BW dat vereist, geldt echter mijns inziens als hoofdregel dat de vordering van de retentor opeisbaar dient te zijn. Het vereiste van opeisbaarheid van de vordering van de retentor strookt bovendien met het gegeven dat het opschortingsrecht een reactie is op niet-nakoming door de wederpartij. Opschorting is gerechtvaardigd als reactie wanneer de partij die het eerst moest presteren niet nakomt. Dat neemt niet weg dat er goede redenen kunnen zijn om het vereiste van opeisbaarheid los te laten. In tegenstelling tot Steneker en het Hof Den Bosch meen ik echter dat die niet in een categorische afwijking van art. 3:290 BW ten opzichte van art. 6:52 BW worden gevonden. Ik zie niet in waarom indien de opschorting betrekking heeft op een zaak, op het punt van opeisbaarheid een van art. 6:52 BW afwijkend regime heeft te gelden. Uit de parlementaire geschiedenis is niet op te maken dat op dit punt voor het retentierecht een verschil ten opzichte van de hoofdregel werd beoogd; de passage die Steneker en het Hof Den Bosch aanhalen berust mijns inziens op een verschrijving en niet op een doelbewuste afwijking. Redenen om af te wijken van het vereiste van opeisbaarheid moeten elders worden gevonden, als de concrete feiten van de zaak daar aanleiding toe geven.

Een grond om af te wijken van het vereiste van opeisbaarheid is gelegen in de anticipatory breach van art. 6:80 BW. Art. 6:80 lid 1 BW stelt dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn (sub a), indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten (sub b), of indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen (sub c). Tot deze reeds ingetreden gevolgen van niet-nakoming in de zin van art. 6:80 BW behoort ook de opschortingsbevoegdheid.8 Door in voorkomende gevallen gebruik te maken van de anticipatory breach bereikt men hetzelfde doel als door het loslaten van het vereiste van opeisbaarheid, terwijl het mooier past in het systeem van opschortingsrechten.

Art. 6:263 BW, de zogenoemde onzekerheidsexceptie, geeft overigens een nog ruimere bevoegdheid tot geanticipeerde opschorting dan art. 6:80 BW in het kader van tegenover elkaar staande verbintenissen uit wederkerige overeenkomsten. Art. 6:263 BW staat ook de partij die het eerst moest presteren een opschortingsrecht toe, wanneer de verbintenissen met elkaar in wederkerig verband staan. In afwijking van art. 6:80 lid 1 sub c is bij de onzekerheidsexceptie een voorafgaande aanmaning niet vereist. Een beroep op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW is voor de retentor alleen mogelijk wanneer de verplichting tot afgifte in voldoende nauw verband staat tot de niet nagekomen verplichting van de wederpartij.9